某某与某某合伙协议纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民事判决书 （2022）辽02民终11054号 上诉人（原审原告）：***。 委托代理人：***，辽宁诚高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***。 委托代理人：***、**，均系辽***鸿远律师事务所律师。 原审第三人：大连花卉苗木绿化工程有限公司，住所地大连市甘井子区华北路39－1。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托代理人：***，辽宁明昌律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、原审第三人大连花卉苗木绿化工程有限公司（以下简称花卉公司）合伙合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2022）辽0202民初6040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销大连市中山区人民法院(2022)辽0202民初6040号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：原审判决认为“上诉人以自行计算的数额向被上诉人主张要求给付利润1390.25万元并给付利息损失的诉讼请求，证据不足”，存在认定事实错误和适用法律错误的情形。一、案涉合伙利润不可能通过审计、清算等财务行为完成。上诉人与被上诉人之间虽然存在合伙关系，但因双方没有签订书面的合伙合同，因此双方争议很大，被上诉人甚至连合伙关系都予以否认，虽然一审判决认定了双方之间存在合伙关系，但在此种情况下，让双方通过审计、清算等财务行为完成合伙利润的核定显然是不可能的。如果双方能够通过审计、清算等财务行为完成合伙利润的核定，双方还会存在如此之大的争议、还有必要诉诸法律吗?因此，原审判决认为“在案件审理过程中，原告明确表示，原、被告没有就案涉工程进行过审计、清算等财务行为”作为裁判的依据之一，是错误的。二、应当由被上诉人对合伙利润承担举证责任以及承担举证不能的法律后果。原审判决在事实认定和说理部分两次强调是上诉人以无法提供案涉工程相关材料为由不申请对合伙利润所得进行司法鉴定，并因此让上诉人承担不利后果，是错误的。上诉人在原审中不仅表示不申请司法鉴定，还清楚的说明了不申请的原因，是上诉人认为应当由被上诉人对合伙利润承担举证责任；被上诉人承担举证责任的原因是案涉工程资料由被上诉人保管，当然应当由被上诉人一方承担举证责任，要求上诉人申请司法鉴定是不合理的。因此，原审判决掐头去尾，仅以上诉人无法提供材料、不申请司法鉴定为由，认定上诉人承担举证不能的不利后果，是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定，“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。从此可见，即使申请司法鉴定，也应当由被上诉人提出申请，而不是上诉人。在第一次二审期间法院明确释明要求被上诉人提供相关财务资料，被上诉人拒不提供，在本次一审中被上诉人一方面仍拒不提供合伙利润相关的财务资料，一方面也不申请司法鉴定，故应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。三、上诉人主张合伙利润为2780.5万元具有事实依据。上诉人主张合伙利润为2780.5万元，并非如原审判决认定，是上诉人以自己对工程的了解、自行计算出来的。上诉人提供的银行明细等证据，证明第三人花卉公司收到工程款后至少将44256082.44元转给了案外人***，***至少将其中2780.5万元转给被上诉人及其妻子***。而被上诉人在庭审中的陈述和举证，证明该2780.5万元被用于其控制的关联公司之间的经济往来，并没有用于案涉工程，故能够证明该2780.5万元是案涉工程所取得的利润，上诉人主张分配该合伙利润具有充分的事实依据和理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”因此，在被上诉人控制案涉工程相关材料且拒不提供的情况下，上诉人按照银行流水以及被上诉人自己庭审中的陈述主张案涉工程利润为2780.5万元，法院亦应当根据该司法解释的规定认定上诉人的主张成立。 被上诉人***辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果应予维持。本案上诉人主张成立的是口头合伙协议，但本案各方既未协商一致，也不具备共同出资、共担风险、共同经营、共享利益的合伙特征，合伙不能成立。本案一审中上诉人看似证据繁多，但实际上有三点关键事实没有证明，其一是上诉人与被上诉人之间的关系，其二是上诉人在案涉工程中的参与程度，其三是双方当事人在工程中扮演了什么角色。从现有证据来看，上诉人没有在任何一份工程合同、工程函件、单据上签字，也没有与被上诉人达成任何书面上一致性意见，这在如此庞大繁杂的一项工程中是非常反常的。与此相反，上诉人的证据却仅仅能够体现其与一小部分劳务工程的关联，且该部分劳务分包工程行为到底开展到什么程度也不能确定。对于上诉人所称的其之所以认为构成合伙，上诉人认为是由其负责全部工程施工的表述，这也是上诉人所谓的合伙事务中的共同投资或贡献。但是，目前最大的问题就是上诉人没有拿出证据对其负责全部工程施工进行证明，这部分是典型的上诉人的举证责任。如果上诉人仅仅是进行了小部分的劳务施工，那么本案就需要严格甄别劳务分包和合伙之间的区别，这两者在表现形式上存在很大的迷惑性，即均可能在工程中有施工，但施工总量相差甚远；均在工程中有一定的投入和贡献，但是投入程度和贡献程度完全不同；均在工程中与发包方达成了某种程度的合意，但是形成合意的背景条件不同；均在工程中承担了一定的风险，但是风险承担程度和方式不同。在考虑到上述构成合伙的因素下，上诉人实际上根本没有完成举证责任，本案仅凭几句提到合伙的模棱两可的录音就确定几千万工程的合伙事项，恐怕不足以在个人合伙的共同出资、共担风险、共同经营、共享利益的特征上形成完整的证据链条和高度盖然性的证据标准。而对于被上诉人的诉讼地位问题，上诉人更是没有任何证据能够加以证明。实际上被上诉人个人与案涉工程没有任何直接关联，案涉工程均是案外人水晶公司进行的施工，上诉人诉请确认合伙关系，无异于逼迫被上诉人侵占水晶公司款项，显然于法不合，也不符合客观事实。本案的重点应当在上诉人是否在其所称的合伙事务中做出贡献以及贡献程度，才能确定是否具备合伙关系和是否应当分配合伙利润。本案是一个没有任何书面合伙文件的合伙纠纷案件，在双方对于是否合伙和如何确定合伙的具体事项的时候，被上诉人代理人认为按照各方在诉争的合伙事务中是否做出贡献和风险承担程度来确定是否具备合伙基础较为适宜。那么本案中关于合伙的贡献程度，对于上诉人来说就是工程施工量，那么从目前的证据来看，上诉人并未举证证明其到底施工了多少，也没有举证证明其承担了多少风险。通过上诉人在一审中举证的录音来看，在谈话录音（一）录音稿第17页中间部分就明确表达上诉人在刚开始施工没多少就撤场了。那么所谓的施工全部由上诉人组织的显然是无稽之谈，那么本案在没有查清投入的情况谈分配，显然是不可能的。而且，从一审中上诉人提交的谈话录音（一）的内容来看，在录音稿第一页就表明上诉人就其自己的施工内容应该是有“底”的，那么就不存在不具备审计前提的问题。但是上诉人既不拿出这些账，一审中也不申请司法审计，并且上诉人在上诉状中也明确表示本案的工程款情况不能通过司法审计来实现，那么本案已经没有任何司法审计的空间。在此基础上，上诉人只是单纯的要求分配畸高比例的利润，显然是不现实的。结合建设工程中的经验法则来看，任何一个工程都达不到这么高的利润比例，而最高人民法院也明确提出，人民法院的审判既要依法依规、尊重客观事实，也不能脱离日常生活经验和行业规则。而且，上诉人没有提出任何有效证据加以证明案涉款项性质，更无法通过司法审计来确定，因为该款项涉及到案外人水晶公司的账簿，对案外人进行司法审计显然不是法律程序所允许的。那么本案对于款项的具体性质不能查明，案涉往来款项中不仅有案涉工程款，更有案外项目款项，上诉人仅凭其所谓的对工程了解就试图对款项性质加以说明，显然是没有任何说服力的。三、上诉人所提出的证据不足以对合伙的基础事实进行认定，上诉人未能完成举证责任，不应将举证责任嫁接给被上诉人，集中表现如下：（一）上诉人试图加以证明合伙关系存在的主要证据就是谈话录音和所提交的证人证言，而该两项证据证明效力均存在问题。谈话录音并未体现任何合伙的事宜，并未就双方如何合作开展工程事务、如何合伙共同经营、如何分配利润、如何分担风险等事宜进行商讨，反而是上诉人始终在向被上诉人主张330万的工程款返还事宜，这与被上诉人所确认的上诉人进行了300万元左右的劳务分包一事恰好吻合。而关于证人证言均为传来内容，并非亲身经历，而且对于具体合伙方式语焉不详。唯独有过亲身经历的房本枫与被上诉人有极强的利害关系，且证人存在多处虚假内容，其证言毫无证明效力。况且，仅凭录音和证人证言来去确认合伙关系，未免草率，也无法达到查清事实的目的。（二）被上诉人一审中也申请关联证人出庭作证，案涉双方不存在合伙关系，双方探讨的合作仅是关于300万元左右的劳务分包工程和欠款抵偿问题。一审中，被上诉人申请了***等人出庭作证，该证人均是上诉人在原审中的证人所提及的人员，***等人明确双方不存在合伙关系，仅是就上诉人利用工程劳务抵偿欠款一事进行了实际施工。从证人的该项证明内容来看，与上诉人原审证人的证人证言形成明显矛盾，原审证人证言并不具有盖然性证据优势，不能就此认定双方的法律关系。（三）关于上诉人所提交的其余书证，均与合伙事务毫无关联，不能反映任何合伙的情况，对于形成合伙关系、合伙过程中如何开展合伙事务、双方款项如何管理、事后如何结算等均没有任何体现，于本案诉争事实没有任何证明意义。（四）一审中被上诉人提交了工程采购和劳务分包均是由水晶物业公司开展的相关证据，被上诉人已经完成了举证责任。一审中被上诉人提交的证据包括了相关合同及发票和付款凭证，已经能够确认材料采购与上诉人无关，上诉人一审中声称材料采购等均是由其实施显然是虚假陈述。而上述事实也得到第三人的确认。有鉴于此，本案正确审理的关键前提是是否存在合伙、如何合伙以及合伙的基础情形，上述情况比双方的利润情况要重要的多，也是确定是否应当分配利润和利润分配比例的基础前提。但显然，本案经过多次审理，上诉人依旧未能举证证明该项事实。综上所述，合伙关系是具有高度的人合性和资合性的一种关系，无论双方是否具备书面合伙协议亦或是口头合伙协议，作为合伙关系应同时具备共同出资、共同经营、共享收益、共担风险等几个要件，这一司法观点在最高人民法院（2015）民申字第2990号案件中也得到充分印证和直接论述。那么本案上诉人就合伙关系的成立及就合伙关系中的贡献没有作出任何有效举证、本案当事人均不是案涉工程项目的经营风险承担主体的情况下，合伙关系显然不能成立。本案亦不应当支持上诉人的诉讼请求，故恳请法庭驳回上诉人的诉讼请求。 原审第三人大连花卉苗木绿化工程有限公司述称，不同意上诉人的全部上诉请求，原审法院对于案涉事实举证责任分配正确，一审结果应予以维持。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、被告***给付原告应分配合伙利润1390.25万元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，2013年底，第三人大连花卉苗木绿化工程有限公司中标大连中心﹒裕景项目（公建部分）园林绿化工程。2013年12月31日，建设单位裕景兴业（大连）有限公司、总承包方中国建筑第八工程局有限公司、分包单位第三人共同签订了《中国大连市大连中心﹒裕景项目（公建部分）之园林绿化分包工程》合同文件，约定由第三人负责进行大连中心﹒裕景项目（公建部分）园林绿化工程的施工，合同价款为25031618元。依据第三人与案外人大连水晶物业管理有限公司于2009年10月16日签订的《协议书》，第三人将中标工程交由案外人大连水晶物业管理有限公司实际施工。 原告***起诉称，案涉绿化工程系原告与被告***合伙施工，并要求被告***分配合伙利润1390.25万元。原告向法院提供与被告商谈的电话录音，在电话录音中，双方长时间谈论案涉工程相关事宜，确认存在材料款和人工费未付、需要对账、存在垫付款、管控成本以及双方均有团队参与工程等事实，原告多次提到合伙、合作、分成，被告不仅没有否认，还与原告确认系合伙以及占有的比例。 在庭审过程中，法庭释明原告，是否对合伙利润进行司法鉴定或审计、清算，原告以手中并不掌握保管案涉工程的相关材料，无法提供鉴定材料为由，不申请司法鉴定。 经查，被告***系案外人大连水晶物业管理有限公司的法定代表人。 一审法院认为，本案争议的焦点在于原告与被告之间是否存在合伙的法律关系以及原告要求被告给付应分配的合伙利润1390.25元是否有事实依据和法律依据。 首先，虽然原告表示确实没有与被告签订过书面的合伙协议，被告也一直对其与原告之间存在合伙关系不予认可。但在本案诉讼中，原告提供了其与被告的谈话录音，录音中双方长时间谈论案涉工程相关的事宜，确认存在材料款和人工费未付、需要对账、票据都在***处、原告垫款、大连水晶物业管理有限公司垫款、堵漏工程由小闫（**）施工、**参与工程、**找的施工人员、让原告管控成本、双方均有团队参与工程等事实，并确认原、被告间按比例进行分成。原告在谈话中多次提到合伙、合作、分成，被告不仅没有予以反驳否认，还确认系合伙合作以及占有比例。而且证人**、**、**证实原、被告间存在合伙关系。证人**作为被告委派的项目经理、证人**作为案涉项目的预算员，均有条件了解与案涉工程项目有关的事实，证人**作为大连三顺富达贸易有限责任公司的法定代表人，与原、被告签署股权转让协议等文件，与原、被告均相识和熟悉，股权转让相关事宜发生在2013年12月至2017年9月间，案涉工程发生在该期间，证人**有了解案涉工程相关情况的条件。上述证人证言与谈话录音等证据相吻合，构成证据链条，能够证明原告与被告之间存在口头合伙的法律关系。 其次，所谓利润，是指企业在一定会计期间的经营成果。利润包括收入减去费用后的净额、直接计入当期利润的利得和损失等。本案中，原告要求被告给付合伙利润1390.25万元的依据是基于原告对于案涉工程总价款的了解，且认为该案涉工程的利润应当是工程价款的50%左右，结合第三人汇至被告指定收款人***账户、***再转至被告夫妻账户中的款项差额自行确定了所得利润为1390.25万元。原告自行计算的工程利润额显然不符合利润的概念。在案件审理过程中，原告明确表示，原、被告没有就案涉工程进行过审计、清算等财务行为。经法庭释明，原告以无法提供案涉工程相关资料为由，不申请对合伙的利润所得进行司法鉴定。原告以自行计算的数额向被告主张要求给付利润1390.25万元并给付利息损失的诉讼请求，因证据不足，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费127198元（含财产保全费5000元），由原告负担。 本院二审，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。 另查明，一审查明的原审第三人与大连水晶物业管理有限公司曾于2009年10月16日签署《协议书》一份，该合同约定的施工内容为大连中心裕景项目园林绿化一期工程，非案涉工程。 再查，案涉工程施工中，工程量有所增加。原审第三人花卉公司自2014年4月9日至2018年5月4日期间共收到裕景兴业（大连）有限公司支付的案涉工程工程款、利息以及诉讼费用共21笔合计61293086.95元。原审第三人收到上述款项后，于2014年4月18日至2018年5月8日期间分71笔将其中的44256082.44元以转账支票的形式支付给案外人***，案外人***通过其卡号为6222********、6222********的工商银行账户入账；原审第三人提供的账目明细显示其于2014年至2018年期间另有12笔支付了11447527元，但未能显示最终收款人；原审第三人留取管理费、税费5589477.51元，占全部工程价款的9%。案外人***收到44256082.44元后，于2015年6月19日至2018年5月25日期间分22笔分别向被上诉人及其妻子***转账2780.5万元，该22笔转账与其收到款项之间的时间间隔有2笔为当天、5笔为1天、1笔为2天、2笔为3天、1笔为6天、3笔为7天、1笔为8天、1笔为11天、1笔为13天、1笔为16天、1笔为17天、3笔为24天。另，自2014年12月5日至2016年3月3日期间，案外人***分8笔向被上诉人及其妻子***转账161211元，自2014年10月14日至2018年3月12日期间，分35笔向被上诉人及其妻子***转账9102556元，合计9263777元，上诉人未主张该款项为合伙利润。 上述补充查明的事实，有银行流水及庭审笔录陈述在卷为凭，可以采信。 本院认为，本案为合伙协议纠纷。上诉人主张针对裕景绿化项目（公建部分）与被上诉人存在合伙关系，请求被上诉人分配合伙利润1390.25元，被上诉人对此不认可。 首先，诉讼中，上诉人提供了其与被上诉人的谈话录音，录音中双方长时间谈论案涉工程相关的事宜，确认存在材料款和人工费未付、需要对账、票据都在***处、上诉人垫款、大连水晶物业管理有限公司垫款、堵漏工程由小闫（**）施工、**参与工程、**找的施工人员、让上诉人管控成本、双方均有团队参与工程等事实，并确认上诉人、被上诉人间按比例进行分成。上诉人在谈话中多次提到合伙、合作、分成，被上诉人不仅没有予以反驳否认，还确认系合伙合作以及占有比例。据此，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在合伙的法律关系，被上诉人并未因此而上诉，本院予以确认。 其次，关于上诉人主张的利润分配。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，上诉人对其主张的合伙利润应提供证据加以证明。诉讼中，上诉人虽申请法院调取了原审第三人向案外人***支付的工程款银行流水及***向被上诉人及其妻子***的转账明细，主张***转账给被上诉人及其妻子***的2780.5万元为合伙利润，但被上诉人对此不认可，称其收到的款项系***为法定代表人的关联公司间经济往来，并提供了相应企业登记信息加以证明。因利润是收入减去费用后的净额，从双方谈话录音中，被上诉人提到工程管理费、维护费等需扣除，上诉人不认可；被上诉人亦对上诉人团队的花费提出质疑。可见双方对合伙花费无法达成一致意见。且被上诉人对收到款项不是合伙利润提供初步证据加以反驳。故，***转账给被上诉人及其妻子***的2780.5万元认定不了系合伙利润。关于上诉人主张被上诉人拒不提供工程材料（财务账册），应由被上诉人承担举证不能的不利后果问题。虽然，双方谈话中，被上诉人提到票据都在**（***）处，但由于双方合伙利润的举证责任在上诉人，应当先由上诉人申请司法评估鉴定才会有被上诉人提供财务账册问题，而诉讼中上诉人明确表示不申请司法鉴定（其同时表示案涉合伙利润不可能通过审计、清算等财务行为完成），故不存在被上诉人拒不提供财务账册法律后果的适用空间。且二审中，为确定工程花费，本院征询上诉人是否申请工程造价鉴定，上诉人亦表示不申请。双方合伙是否存在利润及利润多少？本院无法认定。此不利后果应由上诉人承担。上诉人主张本案举证责任转移至被上诉人，本院不予采纳。 关于被上诉人于二审庭审后向本院申请对三段谈话录音的真实性、完整性（是否经剪辑、修改）、是否为谈话本人声音、谈话录音的形成时间及谈话录音的文字稿与录音是否一致进行司法鉴定问题。本院认为，针对本案，本院曾于2021年8月12日作出（2021）辽02民终5094号民事裁定，将本案发回一审法院重审。民事裁定书中特别指出让一审法院查明录音的真实性，并指出必要时可通过司法鉴定加以确定。重审后，一审法院庭审中问被上诉人：“被告明确一下谈话录音是否是原告与被告间的谈话录音？”被代：“是本案原告***与被告***的通话录音，但是我们对证据来源的合法性和证明事项有异议”（一审卷宗79页）。即被上诉人***重审中对谈话录音的真实性认可，未对录音是否为剪辑、修改提出质疑并申请鉴定。另，法院认定事实的依据是双方的谈话录音原本，不是依据文字稿。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，应在一审举证期限届满前提出。特别是，一审法院经重审作出判决后被上诉人***并未提起上诉。因此，对被上诉人在二审庭审后申请司法鉴定，本院不予准许。 综上，上诉人***的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费122198元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月二十三日 书记员***