某某、山东浩腾安装工程有限公司等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤08民终1690号

上诉人（原审被告）***，男，1970年9月14日出生，汉族，住广东省雷州市。

委托诉讼代理人：吴仕明，广东万林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东浩腾安装工程有限公司。住所地：山东省济宁高新区菱花路东厂区生产车间504，统一社会信用代码：91370800397330074G。

法定代表人：程计春，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：仇玲飞，江苏路漫律师事务所律师。

原审被告：湛江麻章区伟恒新能源投资有限公司。住所地：广东省湛江市麻章区太平镇王村内村91号，统一社会信用代码：91440811MA4W29NH4M。

法定代表人：李铭，公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人山东浩腾安装工程有限公司（以下简称“浩腾公司”），原审被告湛江麻章区伟恒新能源投资有限公司（以下简称“伟恒公司”）合伙合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2021）粤0811民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人吴仕明，被上诉人浩腾公司的委托诉讼代理人仇玲飞均到庭参加诉讼。原审被告伟恒公司经本院传票传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一、一审程序严重违法。1.***于2021年10月20日向一审法院提交《管辖权异议申请书》，明确说明本案系合伙协议纠纷，应由被告住所地法院管辖，***户籍地在雷州市，本案应移送雷州法院处理。一审法院于2021年11月2日发通知告知***，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，当事人对管辖权有异议的，应该在提交答辩状期间提出。***提出的管辖权异议已超出答辩期，故一审法院不予审查该管辖权异议，并通知***于2021年11月9日上午十时开庭。法院对案件具有裁判权的前提是司法管辖权，没有管辖权就不能对案件作出裁判。***在一审法院开庭前以书面形式明确提出一审法院没有管辖权，根据法律规定，一审法院应首先对管辖权问题进行审核作出裁定，而非直接以通知的形式告知***结果。2.一审法院通知***在2021年11月9日上午10时参加庭审，而***收到法院通知的时间是2021年11月9日下午。***收到通知书时，一审庭审已经结束。在***没到庭的情况下，一审法院按***缺席判决，是严重的程序违法行为，剥夺了***出庭答辩、质证的权利。综上，***在首次开庭前，已明确向一审法院提出管辖权异议，要求驳回浩腾公司的诉讼请求，终止对本案的审理。一审法院并没有对***关于管辖权的问题进行处理，直接要求***出庭参加庭审活动，并且剥夺***出庭答辩、质证的权利，是严重程序违法行为，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。二、浩腾公司故意隐瞒事实真相，企图通过虚假诉讼，制造对其有利的行为。1.2019年7月9日双方签订《项目合作路条费支付协议书》，***收到浩腾公司支付的60万元合作定金款后，即开始展开了工作，向有关政府部门申请获得相关批文，其中有：广东省发展和改革委员会颁发批准的企业投资项目备案证、湛江市国土资源局麻章分局出具的《关于麻章区太平镇50MW渔光互补发电项目选址的意见》、湛江市麻章区海洋与渔业局《关于麻章区太平镇50MW渔光互补发电项目用海意见的函》、广东电网有限公司湛江供电局《关于麻章区太平镇50MW渔光互补发电项目并网接入的复函》等政府批文文件。***已履行了合同义务。2.***在与浩腾公司合作的半年间，一直催促浩腾公司办理过户手续。浩腾公司每次均以未得到上海能辉科技股份有限公司的指示为由，拒绝办理股权转让手续。根据协议约定，***只要履行了协议第四条、第五条约定后，浩腾公司就无权要求***返还合作定金60万元。***不存在任何违约行为。3.本案系浩腾公司违约，其未能准时开工建设，后又因资金短缺导致未能履行合同。三、本案是股权转让合同纠纷，并非合伙合同纠纷。双方签订的协议书确认由***将股份转让给上海能辉科技股份有限公司，浩腾公司只是上海能辉科技股份有限公司的委托人，并非是本案的适格原告，无权向***主张返还60万元。综上，一审程序严重违法、剥夺***出庭参加答辩、质证的权利、对案件事实认定不清，法律适用不当，请求二审法院在查明案件事实后，将本案发回重审。

浩腾公司答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。

浩腾公司向一审法院起诉请求：一、伟恒公司、***立即退还浩腾公司60万元及利息（以60万元为基数，自2019年7月29日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际偿还之日止）；二、本案诉讼费用由伟恒公司、***承担。

一审法院查明事实：2019年7月9日，浩腾公司作为甲方，与作为乙方的伟恒公司、***签订《项目合作路条费支付协议书》。根据协议约定，甲方受合作方上海能辉科技股份有限公司的委托，向乙方支付麻章区太平镇50MWp渔光互补发电项目合作定金60万元，乙方应在收到定金后60天内取得本项目的海域使用费的减免书、环评和水保方案，获得相关政府部门的通过批复。若乙方未能如约完成及履行前述义务，待乙方收到甲方或合作方要求退还定金的通知后，三天内应原路退还定金60万元。

2019年7月24日，伟恒公司与***向浩腾公司、上海能辉科技股份有限公司出具《支付确认通知书》，***代表伟恒公司及全体股东接收60万元定金。***承诺由此产生的纠纷和责任，全由***本人负责。***代表伟恒公司及全体股东确认，收到60万元定金后10个工作日内，无条件无偿将伟恒公司99%的股权转让给上海能辉科技股份有限公司或其指定方，如不能如时履约，将立即退回定金。2019年7月29日，浩腾公司将合作项目定金60万元转入***的个人账户。此后伟恒公司与***既未在约定期限内取得合作项目的政府部门批复文件，也没有履行无条件转让99%股权的义务。浩腾公司多次追讨定金无果，遂于2020年8月12日向一审法院提起诉讼，后申请撤诉。因伟恒公司与***仍未退还60万元定金，浩腾公司于2021年9月14日再次向一审法院提起诉讼。

上述事实，有《项目合作路条费支付协议书》、《支付确认通知书》、《中国农业银行账户交易明细回单》及庭审笔录佐证，一审法院予以采信。

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护,当事人应当按照约定诚实信用地履行自己的义务。本案浩腾公司与伟恒公司、***签订的《项目合作路条费支付协议书》,系当事人真实意思表示,无悖于法律、行政法规的强制性规定,合法有效,对双方当事人均具有法律约束力。浩腾公司已按照协议约定并按伟恒公司、***的要求向***转账支付60万元，伟恒公司、***应在收到款项后10天内履行无条件转让99%股权的义务，并在收到款项后60天内取得合作项目的政府批文。现伟恒公司、***未按约定履行合作的义务，其行为已构成违约,依法应承担返还款项的民事责任。伟恒公司、***经一审法院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼,应承担不到庭进行举证、质证的不利法律后果。浩腾公司要求伟恒公司、***返还60万元及利息,依法有据,一审法院予以支持。因浩腾公司未能举证证明伟恒公司、***何时收到其要求退还定金的通知，利息应从2020年8月12日起，按照全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限湛江麻章区伟恒新能源投资有限公司、***于判决发生法律效力后十日内向山东浩腾安装工程有限公司返还60万元及利息（以60万元为基数，自2020年8月12日起，按照全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）；二、驳回山东浩腾安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由湛江麻章区伟恒新能源投资有限公司、***负担。山东浩腾安装工程有限公司已缴纳的受理费4900元一审法院不作退付，由湛江麻章区伟恒新能源投资有限公司、***在判决生效之日起十日内迳付山东浩腾安装工程有限公司。

本院二审期间，***提交的证据有：1.湛江市国土资源局麻章分局《关于麻章区太平镇50MW渔光互补发电项目选址的意见》、湛江市麻章区海洋与渔业局《关于麻章区太平镇50MW渔光互补发电项目用海意见的函》、湛江市环境保护局麻章分局《关于麻章区太平镇50MW渔光互补发电项目环保意见的复函》、湛江市城市规划局麻章分局《关于麻章区太平镇50MW渔光互补发电项目选址的意见》、广东电网有限责任公司湛江供电局《关于麻章区太平镇50MW光伏发电项目并网接入的复函》、湛江市麻章区人民政府《关于申报麻章区2017年光伏电站新增建设规模的函》、广东省湛江市麻章区发展和改革局《关于伟恒新能源投资有限公司投资建设麻章区太平镇渔光互补发电项目的复函》、广东湛江红树林国家级自然保护区管理局《关于对麻章区太平镇王村50MW渔光互补发电项目选址意见的复函》、湛江市发展和改革局《关于麻章区太平镇50MW渔光互补发电项目的复函》、广东省企业投资项目备案证、《技术服务合同》、《广东电网有限责任公司关于湛江麻章王村50MWP渔光互补光伏发电项目接入系统的复函》、《技术服务合同补充协议》，拟证明***在2019年7月9日签订《项目合作路条费支付协议书》前后，该项目已具备政府相关部门的批复，允许项目开工建设，***及伟恒公司履行了合同义务，系浩腾公司违约，未能准时开工建设，后又因资金短缺导致未能履行合同，在***要求股权转让时，浩腾公司的委托人上海能辉科技股份有限公司拒绝股权转让，要求退回定金。2.《项目合作路条费支付协议书》、《支付确认通知书》、《合作框架协议》，拟证明浩腾公司是上海能辉科技股份有限公司的委托人，其无权向***主张返还60万元定金；***在收到60万元定金后，在半年内一直遵守约定，未就本项目寻求第三方合作，因上海能辉科技股份有限公司拒绝受让***在伟恒公司的股份，***于2020年9月19日将该项目股权转让给了江苏普恩新能源科技有限公司。3.通知书、传票，拟证明***在收到浩腾公司的诉讼材料后，曾就本案提出管辖权异议，一审法院不予审查，直接通知***在2021年11月9日上午10时开庭审理，而***在2021年11月9日下午才收到该通知书，而此时一审庭审已结束。一审法院在***不知晓情况下，按***缺席判决，程序严重违法，剥夺***的出庭答辩、质证的权利。

经质证，浩腾公司的质证意见为：1.上述证据1的真实性、合法性需进一步核实，对其证明目的不予认可，该证据与本案无关。***提交的上述证据1的落款日期在涉案协议签订之日前，不可能是***取得合作项目的政府部门批复文件，且没有合作项目的海域使用费的减免书、环评和水保方案，获得相关政府部门的通过批复；2.对上述证据2的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可，《项目合作路条费支付协议书》的签订主体是浩腾公司与***、伟恒公司，根据该协议约定，浩腾公司有权向***主张返还60万元定金；3.对上述证据3的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可。一审法院的开庭时间是2021年11月10日15时，***无正当理由拒不到庭，根本不存在***主张的其收到传票时，一审庭审已结束的情况。

本院二审期间，浩腾公司提交的上海能辉科技股份有限公司出具的《情况说明》载明：“1.我司对于2019年7月9日浩腾公司与***、伟恒公司签署的《项目合作路条费支付协议书》的内容完全知晓。2.我司同意按照上述协议约定，由***、伟恒公司将收取的定金60万元原路退还至浩腾公司名下。”

经质证，***对上述《情况说明》的真实性、合法性、关联性不予确认，认为《情况说明》中的公章并非是法定备案公章，没有上海能辉科技股份有限公司的组织机构代码证，也没有具体说明人签名，一审法院遗漏了案件第三人，采纳该组证据，会变相将案件变为一审终审，剥夺***及上海能辉科技股份有限公司的诉讼参与权利。

本院经审查认为，1.***提交的上述证据1及上述证据2中的《合作框架协议》不足以证明其所主张的事实，本院不予采纳；上述证据2中的《项目合作路条费支付协议书》、《支付确认通知书》与浩腾公司一审提交的证据一致；上述证据3与本案具有关联性。2.浩腾公司提交的上述《情况说明》与本案具有关联性。

本院经审理查明：一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。

另查明，2021年10月20日，***就本案提出管辖权异议。2021年11月2日，一审法院作出（2021）粤0811民初991号《通知书》，内容为：***于2021年9月18日签收开庭传票、起诉状副本、应诉通知书等材料；于2021年10月20日提交《管辖权异议申请书》，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间出”的规定，管辖权异议应当在答辩期间内提出，应诉通知书上已示明，答辩期为收到起诉状副本后十日内，***提出的管辖权异议时间已超出答辩期，故不予审查***提出的管辖权异议申请，本案定于2021年11月9日上午10时开庭审理。一审法院通过法院专递邮寄上述通知书及开庭传票（开庭时间：2021年11月9日10时）。2021年11月9日17时，***签收上述邮件。2021年11月9日，***再次签收开庭传票（开庭时间：2021年11月10日15时）、通知书壹份（通知书中除将开庭时间更改为2021年11月10日下午3时外，其他内容与上述通知书的内容一致）。一审法院于2021年11月10日15时开庭审理本案。

本院认为：本案属于合伙合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，涉案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释。根据上诉人***的上诉理由和被上诉人浩腾公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题如下:

一、关于本案案由确定的问题。涉案《项目合作路条费支付协议书》约定，浩腾公司向伟恒公司、***支付合作项目定金60万元。浩腾公司依据该协议提起本案，诉请伟恒公司、***退还定金60万元，故一审法院确定本案案由为合伙合同纠纷，并无不当。***上诉主张本案属于股权转让纠纷的理由不成立，本院不予采纳。

二、关于浩腾公司的原告主体是否适格的问题。涉案《项目合作路条费支付协议书》是由浩腾公司与***、伟恒公司所签订，且定金60万元由浩腾公司所支付，故浩腾公司与本案具有直接利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，浩腾公司的原告主体适格。***关于浩腾公司原告主体不适格的主张，本院不予支持。

三、关于***应否返还定金的问题。涉案协议约定，***、伟恒公司应在收到定金后60天内取得本项目的海域使用费的减免书、环评和水保方案，获得相关政府部门的通过批复，否则应原路退还定金60万元。浩腾公司于2019年7月29日向***转账60万元定金。***提交的相关政府部门的意见及函件均在该日期之前，且所提交的证据中没有涉案项目的海域使用费的减免书、环评和水保方案，也没有相关政府部门就涉案项目的海域使用费的减免书、环保和水保方案所作出的批复。根据涉案协议约定，***应向浩腾公司退还定金60万元。浩腾公司上诉主张浩腾公司存在违约行为，但其对此没有提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。

四、关于一审程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条第一款的规定，管辖权异议应在答辩期间提出。***没有在一审答辩期间提出管辖权异议，故一审法院以通知形式告知***对其管辖权异议不予审查，并无不当。一审法院原定于2021年11月9日10时开庭审理本案，因***于2021年11月9日17时才签收开庭传票，故一审法院更改开庭时间为2021年11月10日15时，***亦签收了更改开庭时间的传票。故***上诉主张一审法院缺席判决，剥夺其出庭答辩及质证的权利，缺乏事实依据。因此，***关于一审法院程序严重违法，应发回重审的主张，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁子轩

审 判 员　吴有文

审 判 员　郑玉莲

二〇二二年七月十四日

法官助理　邱诗婷

书 记 员　王德坚

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。