某某、浙江晨峰建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省安吉县人民法院 民事判决书 （2022）浙0523民初4065号 原告：***，男，1966年5月31日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：***，浙江顾善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江顾善律师事务所律师。 被告：浙江晨峰建设有限公司，住所地浙江省湖州市安吉县***道***路356号-378号（穆王家苑）二层206、207、208、209室，统一社会信用代码91330523MA29JXAB6J。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，男，公民身份号码XXX，系该公司员工。 被告：***，男，1966年6月17日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：**，***师（南京）事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***师（南京）事务所律师。 原告***与被告浙江晨峰建设有限公司（以下简称晨峰公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年9月1日立案受理。本院依法适用简易程序于2022年9月16日公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人***、**，***到庭参加诉讼，***的委托诉讼代理人***、**在线参加诉讼。晨峰公司的法定代表人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1．晨峰公司支付工程款937519.8元；2．晨峰公司支付实现债权的律师费15000元；3．***对涉案工程款937519.8元及律师费15000元承担连带支付责任；4．本案诉讼费***公司、***承担。后当庭变更为：1．晨峰公司、***支付工程款646180元；2．晨峰公司、***支付实现债权的律师费15000元；3．本案诉讼费***公司、***承担。事实与理由：晨峰公司承建***山廊开发有限公司在安吉报福镇***的房产建设项目后，将该项目木工工程承包给原告。2020年7月，双方签订建筑工程劳务大清包施工合同一份，协议约定由原告负责青山廊开发有限公司房产开发项目的木工工程，工程结算方式按照图纸实际面积或变更图纸计算，180元每平方米，另注明基础层和屋顶各按一层计算。在承包主体经甲方验收后，支付至合同造价的97％，余款3％在竣工验收合格一年保修结束后再支付，因考虑施工工程复杂，在合同签订时，晨峰公司承诺另追加施工费用12万元，并出具书面手续。原告按照协议约定完工后，晨峰公司也已验收并交付业主方实施装修。经原告结算的工程款总价为1315480元，被告仅支付了669300元，剩余646180元至今未付。2022年1月5日，经安吉县报福镇人民调解委员会调解，双方就该款项未达成一致。同时***为案涉工程实际施工人，***对涉案的工程款承担连带支付责任，基于以上事实，原告提起诉讼。 ***辩称：1．***作为本案被告，主体不适格，原告追加***为被告不符合法律规定；2．本案应以***与***于2020年6月15日签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》作为认定事实的依据；3．即使原告承包的涉案工程存在质量问题，且工程未经过竣工验收，被告方也已经按照施工合同约定超额支付工程款，履行了合同付款义务；4．本案工程《鉴定报告》对涉案工程价款鉴定结果与事实不符，计算涉案工程建筑面积不应包括吊脚层；5．原告主张要求被告支付律师费没有合同以及法律依据。综上，原告的诉讼请求缺乏法律依据，请求法院驳回。 晨峰公司未到庭亦未提供书面答辩材料，视为放弃答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***为证明其诉讼请求向本院提交《建筑工程施工合同》一份、2022年7月7日签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》一份、施工图纸一份、决算书一份、欠条一份、结算单一份、现场照片一组、调解不成告知书一份、公证书一份、法律服务委托合同书一份、律师费发票一份、现场施工人员信息表一份。***质证对建筑工程施工合同、结算单、现场照片、调解不成告知书、公证书、法律服务委托合同书、律师费发票的真实性无异议，本院对其真实性予以确认并在卷佐证；***对其他材料都不予认可，因**与其不存在任何关系，对于**出具的任何材料都不认可。对于双方有争议的证据，本院将在下文一并予以阐述。 ***为证明其主张向本院提供2020年6月15日签订的建筑工程劳务大清包施工合同一份、监理工程师通知单一份。***质证对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。 晨峰公司未到庭亦未提供证据，视为放弃举证质证的权利。 经审理，本院认定本案事实如下： 2019年12月24日，***山廊实业投资有限公司与晨峰公司签订《建设工程施工合同》，约定将报福镇青山廊房地产开发项目（1#地块住宅楼，2#地块1#住宅楼、2#住宅楼、3#住宅楼）发包给晨峰公司，工期为2020年4月22日至2021年1月17日。2020年6月15日，***与***签订《建筑工程劳务大清包施工合同》，约定***将***山廊开发有限公司房开项目劳务大清包全部内容的施工任务承包给***施工，木工工程结算价格为180元／平方，2020年5月28日开工，工期为210天。2021年12月2日，***方与***对案涉木工工程进行结算，双方认可已付工资669300元，但对于案涉木工工程款总金额未达成一致。2022年1月4日，报福镇人民调解委员会出具调解不成告知书，后***以晨峰公司、***拖欠工程款为由诉至本院，双方纠纷成讼。 审理期间，经双方当事人申请，本院委托浙江东南建设管理有限公司对青山廊有限公司房产开发项目中的1#住宅楼、2#住宅楼、3#住宅楼木工工程量（两份案涉建筑工程劳务大清包施工合同涉及的木工工程分别鉴定）鉴定。2022年8月17日，浙江东南建设管理有限公司出具编号为SFJD2020-003号司法鉴定报告书，鉴定结论为：根据***提供的《建筑工程劳务大清包施工合同》计算工程价款为866254元整，根据***提供的《建筑工程劳务大清包施工合同》计算工程价款为1182480元整。案涉司法鉴定费31794.30元，该费由***先行垫付。 在综合考虑***起诉意见，***答辩意见以及双方法庭辩论意见后，本案争议焦点归纳如下： 第一，案涉木工工程应该以哪份《建筑工程劳务大清包施工合同》作为依据？***认为应该以2020年7月7日签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》为准，为此***提供了公证书、现场施工人员信息表以证明**系工地管理人员，**的行为系职务行为，其签订的合同应视为其代表***及晨峰公司签订，该份合同签订在后，应以该份合同为准。***主张工程量计算应按照2020年6月15日由***与***签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》，***及晨峰公司不认可**这个人，认为**不代表***及公司，他们只认可***签订的合同。本院认为***提供的2020年6月15日签订的合同，***予以认可，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规规定，故对其的合法性、真实性予以确认。本院认为案涉木工工程应该以哪份《建筑工程劳务大清包施工合同》作为依据，关键在于***提供的《建筑工程劳务大清包施工合同》是否真实有效、**是否有权代表***及晨峰公司签订合同。从法理来看，谁主张谁举证，***提供的证据《公证书》、《现场施工人员信息表》只能证明**在案涉木工工程中存在安排工作的情况，但无法进一步证明其具有管理整个案涉工程及签订合同的权限，应承担举证不能的法律后果；从情理而言，***于2020年6月15日与***签订了《建筑工程劳务大清包施工合同》，其明知代表***的系***，在2020年7月7日重新签订明显有利于自身的《建筑工程劳务大清包施工合同》时，并未选择与***签订合同，而是选择与**签订，其自身应承担由此带来的不利法律后果，故本院对**与***签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》不予认可，不足以推翻2020年6月15日案涉的《建筑工程劳务大清包施工合同》。综上本院认定案涉木工工程应以2020年6月15日签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》为准。 第二，12万元追加款及1.3万元额外点工是否认定？12万元的追加款的出具人为**，本院在上文已经分析过关于**的身份认定，在此处就不再赘述，对12万元的追加款不予认定；关于1.3万元的额外点工，关于该笔款项系本案证据《结算单》中出现的款项，***未提供其他证据予以佐证，虽***对《结算单》真实性无异议，但案涉工程最终以鉴定报告作为工程价款确定的依据，故本院对***1.3万元额外点工的主张不予支持。 第三，***是否为职务行为？***认为***系案涉工程的实际施工人，与晨峰公司之间为挂靠关系；***则认为其为晨峰公司的员工，对案涉木工工程不承担付款义务；本院认为从本案的诉前鉴定质证笔录来看，***虽自认系案涉工程工地管理人，但工地管理人不等同于***与晨峰公司存在挂靠关系，***亦无法进一步提供证据证明晨峰公司与***存在挂靠关系，故本院综合上述情况认定***为职务行为，本案工程款的给付义务主体为晨峰公司。 第四，案涉木工工程款付款条件是否成就？根据2020年6月15日***与***签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》第七条付款方式，约定“工程按合同承包范围内竣工结束，经甲方验收合格后，十五日内甲方支付乙方合同总造价的95％给乙方”，双方约定按合同承包范围竣工作为95％工程款的支付条件，案涉合同开工时间为2020年5月28日，工期为210天，即正常情况下2020年12月23日已实现合同承包范围的竣工条件，同时在2021年12月2日，***方出具案涉工程造价结算单，故本院可以认定本案案涉合同承包范围内工程已经完工，案涉工程合同总造价95％的付款条件已成就。 第五，5％质保金是否应该返还？根据2020年6月15日***与***签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》第七条约定“余款5％竣工验收合格一年保修期结束，无质量争议，甲方十日内一次性付清所有余款给乙方”，本院认为当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金，法院应予支持，本案中双方约定保修期为竣工验收合格一年，现***无法举证证明案涉工程的竣工验收合格时间，应承担举证不能的法律后果，故质保金43312.7元的返还条件尚不成就，待成就后***可另行主张。 第六，律师费的主张是否应该支持？根据2020年6月15日***与***签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》第十四条约定“……协商不成，双方均应向工程所在地人民法院或向当事人所在地人民法院起诉，起诉期间，所产生的一切费用（包括起诉费、误工费、差旅费、等）由违约方全部承担”，双方就违约产生的费用做过约定，且在具体关于费用的种类中双方使用了“等”字来函括，双方的约定真实有效，不违反法律法规的规定，律师费作为***实现债权的费用应视为包括在所产生的一切费用内，同时***提供的《法律服务委托合同书》及《律师费发票》证明律师费的实际发生，故***关于律师费15000元的主张本院予以支持。 综上所述，本院认为，***与晨峰公司签订《建筑工程劳务大清包施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方均应按约履行义务。现***已完成对案涉木工工程的施工，晨峰公司违约未支付工程款，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任，故本院对于***要求支付工程款及律师费的诉讼请求本院予以支持，扣除已经支付的669300元及暂扣质保金43312.7元，即晨峰公司应给付***案涉木工工程案件款153641.3元，实现债权费用15000元；至于案涉司法鉴定费31794.30元，该费由***先行垫付，因该费发生在案件审理过程中，本院按最后双方的责任比例一并予以处置，由***承担司法鉴定费24234.61元，***公司承担司法鉴定费7559.69元。综上所述本院对***的诉求合理部分予以支持，对不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告浙江晨峰建设有限公司支付原告***工程款161200.99元，限于本判决生效之日起十日内履行； 二、被告浙江晨峰建设有限公司支付原告实现债权的律师费15000元，限于本判决生效之日起十日内履行； 三、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5209元（已减半），由被告浙江晨峰建设有限公司负担1387元，由原告***负担3822元，限于本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省湖州市中级人民法院在线提交上诉状。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。 审判员*** 二〇二二年十一月十五日 法官助理*** 书记员**