**、***等合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖04民终2017号 上诉人（原审原告）：**，男，1985年6月2日出生，汉族，住安徽省淮南市***区。 委托诉讼代理人：***，淮南市***区舜耕镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1978年6月16日出生，汉族，住安徽省淮南市***区。 委托诉讼代理人：时磊，安徽八公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽八公律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***进建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省淮南市山南新区金域蓝湾街区33栋101号，统一社会信用代码91340400090786771W。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：万会昌，安徽昌淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽昌淮律师事务所实习律师。 上诉人**因与被上诉人***、***进建筑装饰工程有限公司（以下简称博进公司）合同纠纷一案，不服安徽省淮南市***区人民法院(2022)皖0403民初6589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月8日受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人时磊，被上诉人博进公司及其委托诉讼代理人万会昌、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉称，一、请求依法撤销安徽省淮南市***区人民法院(2022)皖0403民初6589号民事判决,发回重审或依法改判支持上诉人全部诉讼请求(上诉金额:121595元)。一、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误,导致错误的判决。一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二条:中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。第七十条:人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。人民法院在审理案件时,应当以查明案件事实为依据,以法律为准绳,分清是非,作出公平的判决。一审法院现已查明的事实是,“被上诉人***安排上诉人**负责“该附属工程的道路平整、雨污管道挖掘、挡土墙挖掘、排水挖掘、清理表面附着物等进行实际施工,双方未约定“机械、人工、材料等各项费用”支付标准。”一审法院仅仅查明了上诉人系本案实际施工人,对上诉人诉请内容是否属实未予以核查,未及时传唤被上诉人***本人到庭核实案件事实,未核查本案是否已经完成结算,未核查本案实际工程量等案件核心问题。一审中,上诉人提交了录音视频证据,在该录音视频中,被上诉人***对上诉人出具的结算单内容的予以认可,本案事实清楚。博进公司虽然抗辩案涉工程挖掘费用初步计算为274217.43元,远超博进公司实际支付费用,博进公司申请对案涉工程进行评估,博进公司应当提供案涉工程施工日志等相应证据对其抗辩的涉案工程挖掘费予以证明,但在庭后博进公司明确表示不再就涉案工程价款申请评估,加上博进公司已实际向上诉人支付420000元费用,可以证明博进公司对上诉人的结算金额予以认可。同时一审法院应当依职权调取案涉工程总承包人江西中佳建设有限公司支付给博进公司资金流水来进一步核查本案事实。一审法院在本案核心当事人***未到庭的情况下,未查清本案事实,草率判决,没有保护上诉人的合法权益,有违《中华人民共和国民事诉讼法》的立法精神。二、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条:“书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”上诉人一审提交的所有微信聊天记录及结算单等证据,结算单保存在被上诉人***处,且结算单上有***笔迹修改的痕迹,可以证明案涉工程已经实际结算。上述证据均来源于***的手机中,上诉人无法向人民法院提供证据原件及原始载体,加之一审法院传唤***到庭核实情况,但***未到庭,一审法院可以认定上诉人所主张的书证内容为真实但未认定,上诉人在一审中提供的证据足以证实上诉人的主张,已经完成了举证责任,本案的不利责任应由两被上诉人承担,而不是上诉人。综上所述,一审法院认定事实不清,未查明本案事实,适用法律错误,导致作出错误的判决,请求二审法院依法查明案件事实后,支持上诉人的全部上诉请求。 ***答辩称：一审法院认定事实清楚，判决结果正确，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求依法不应得到支持，请求二审法院驳回对***的上诉。在一审法院审理期间，上诉人已经明确了***在本案中属于职务行为，代表博进公司从事相关工作，并没有主张***要承担相应的法律责任。因此在一审法院作出判决以后，上诉人方又再次要求答辩人承担本案责任与一审的判决和**是矛盾的。因此本案对***的上诉，缺乏事实和法律依据。上诉人作为原告方有责任和义务提供证据证明其主张。一审法院根据谁主张谁举证的原则进行审判并无过错。上诉人在上诉状中**的相关内容缺乏依据，上诉人具有证明其实际施工的工程量、工程价款以及博进公司欠付的钱款的依据。该责任理应由上诉人承担，一审法院作出的一审判决是客观公正的。三、上诉人在上诉状中*****未能到庭，在二审中***到法庭进行相关的谈话，同时本案也并非当事人必须到庭的案件，根据现有证据，人民法院依法可以作出判决。因此，综上，请求人民法院查明本案事实，驳回对***的上诉请求，维持原判。 博进公司答辩称，上诉人将自己的举证责任推给一审法院，以一审法院没有对其诉讼请求进行调查核实为由要求撤销一审判决没有事实和法律依据。上诉人主张被上诉人拖欠其工程款，其应举证证明其施工量及施工价款，现其不能提交充分证据证明其主张，应承担败诉责任。由于双方对于上诉人的施工量无法达成一致意见，缺乏司法评估的基础，所以答辩人在一审中撤回了司法评估申请。答辩人事实上已经超额支付工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **向一审法院起诉请求：1．***、博进公司支付拖欠**的工程款合计121595元；2．本案诉讼费用由***、博进公司负担。 一审法院查明：博进公司是一家从事建筑装饰、装修和其他建筑业的企业，***原系该公司股东、经理并于2021年12月30日退出公司股东。2018年11月8日至2019年2月18日（合同工期），博进公司挂靠江西中佳建设有限公司施工淮南联合大学建设新校区二期工程项目图书馆附属工程。施工期间，***安排**负责“该附属工程的道路平整、雨污管道挖掘、挡土墙挖掘、排水挖掘、清理表面附着物等进行实际施工”，双方未约定“机械、人工、材料等各项费用”支付标准（**自述“是***介绍了**到工地干活，当时没有具体明确的约定”）。工程施工完毕后，博进公司陆续支付**420000元工程款（**自认）。**提交微信聊天记录照片、录音等证据，拟证明案涉工程实际工程款为541595元，但该照片所载明的金额（**单方书写）并无人员签字确认。博进公司提交一份案涉工程“投标总价”，拟证明博进公司就案涉工程向专业机构咨询，案涉工程挖掘费用经初步计算为274217.43元，远超过博进公司实际支付的费用，博进公司因此申请对案涉工程进行评估。庭后，博进公司向法院明确表示，不再就案涉工程价款申请评估。**明确***在本案中履行职务行为，其代表博进公司员工从事工作。以上事实，有当事人身份信息，微信聊天记录、结算，证明，光盘、录音笔录，报价单、结算图片，银行流水，**和、***证言，股权转让协议、股东会决议，投标总价、竣工结算报告、中标通知书、施工合同及到庭当事人**等证据在卷佐证。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**主***公司拖欠其工程款121595元，博进公司不予认可，根据“谁主张，谁举证”原则，**应就博进公司拖欠其工程款121595元的诉讼主张承担举证责任。**提交的结算单并无博进公司签字确认，且**在庭审中亦明确“是***介绍了**到工地干活，当时没有具体明确的约定”，**认可实际收到工程款420000元，**提交的证据无法证明博进公司尚欠其工程款121595元，**应当承担举证不能的不利后果。**明确***在本案中履行职务行为，其代表博进公司员工从事工作，故***并非本案适格被告。一审法院判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费2732元，减半收取1366元，由**负担。 二审中，为证明其上诉主张，**提交如下证据： 证据一、***等三人的证明。证明上诉人系案涉工程的实际施工人，案涉工程施工中经常出现图纸变更、土方反复重挖，增加工作量的客观事实，导致案涉工程实际施工比设计图纸的工程量大。上诉人进入案涉工程系博进公司的***联系入场，未明确约定案涉工程结算方式及单价。 证据二、结算详单一份、费用计算明细一份。证明**详细计算了案涉工程的明细费用，***在**发给他的结算材料上写到“实付550000已付300000+50000”，客观事实清楚。 证据三、视频光盘二张。证明上诉人提交的证据均来源于***手中，现***拒不配合法庭调查，根据证据规则，上诉人已经完成举证责任，可以认定上诉人所主张的书证内容真实。 ***质证意见：三份证人证言不属于新证据，只能证明**是实际施工人，不能证明施工量和施工价款，无法达到上诉人的证明目的。两结算单不是新证据，一审已经提供，由于未能提供原件，一审法院没有认定，不能作为二审的定案依据。案涉工程结算应由上诉人与博进公司之间进行，***已经从博进公司退出，上诉人与***没有法律上的关系。**确实干了这个活，答辩人和**是亲戚关系，最终的工程价款和工程量没有进行决算。对于**提交写有“实付550000已付300000+50000”字样的证据予以认可，“实付550000已付300000+50000”是本人写的，但这并不是算账的内容，如果是的话就给他签名了。这只是草稿，没有最终决算。另外，按照**提供的算账单，累加数额达不到57万，只有52万，所以不是决算的单据。对第三组证据的证明观点及三性均有异议。 博进公司质证意见：三名证人没有身份信息，真实性无法核实。上诉人与被上诉人之间系工程承包关系，并非挖掘机租赁，证人***证实博进公司租用挖掘机两辆是虚假**，三名证人的证言与工程量无直接关系。结算单两张均无法与原件核对，无法作为定案依据，决算单系上诉人单方面制作，没有得到答辩人的认可，不具有工程决算的法律后果和效力。***仅系博进公司员工，系工程现场负责人，公司没有授权其决算的权力，其在决算单上签“实付550000已付300000+50000”字样，并非代表其本人认可决算内容，其目的是双方之间由工程承包关系变成上诉人提出的按照租赁关系决算。上诉人单方面按租赁关系列出的价款，如果公司同意并经工程量核实后可以按照签字价款进行决算。但因公司没有同意且工程款已超额支付，没有形成上诉人要求的结算方式。视频光盘从客观内容上能够反映上诉人通过微信将自己单方面制作的结算清单发给***，但其单方面制作的结算清单不客观，不真实，没有得到被上诉人的认可，不能体现工程的总价款。 二审中，**申请***出庭作证，证明博进公司承包的联合大学校园内所有土方均是**施工，相关的手续均保存在博进公司。 ***质证意见：对证人证言的真实性、完整性有异议。仅能证明**进行了施工，证人作为施工员并未对**的施工量进行记载，**干了多少工程及工程款其并不知情。 博进公司质证意见：***不是博进公司的施工员，与上诉人具有利害关系，证人证言不能证明**的施工量及施工价款。 本院认证意见：***的证言仅能证明**参与了案涉工程土方施工，不能证明**的施工量及施工价款。另两位证人未出庭作证，其证言不予采信。**提交的证据二，***对其书写的“实付550000已付300000+50000”字样予以认可，但称只是算账草稿，其并未签名确认，故该份证据不予认定。**提交的证据三不能证明其上诉主张，不予认定。 本院对一审判决查明事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点**请求判令博进公司支付其工程款121595元的主张是否成立。当事人有责任对自己的主张提供证据予以证明。**要求博进公司支付拖欠工程款121595元，由于其在施工中并未形成工程量确认单或工程价款确认单，其所提交的证人证言仅能证明**参与了案涉工程的施工，不能证明其工程量或工程价款，**提交的有***书写的“实付550000已付300000+50000”字样的算账单据，***对其书写内容予以认可，但并不认可为最终算账结果，且***也未在该单据上签名确认，故**并未提交充分证据证明其主张。 综上，上诉人**的上诉主张依据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费2732元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　伟 审 判 员　　代　奇 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月二十三日 法官助理　　方　硕 书 记 员　　*** 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；