四川国鑫房地产有限公司、四川省中铂建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

四川省南充市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）川13民终1617号

上诉人四川国鑫房地产有限公司（简称国鑫公司）与被上诉人四川省中铂建设工程有限公司（简称中铂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初3926号民事裁定书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人国鑫公司上诉请求：撤销原审裁定书，指令一审法院继续审理。事实与理由：一、根据民法典的规定，当事人一方依法主张解除合同的应当通知对方，对方对解除合同有异议的，任何一方均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力，因此国鑫公司提起确认《解除协议通知书》无效的诉讼于法有据。二、首先，当国鑫公司已经支付工程款后，中铂公司未按约定交付等额发票，存在故意违约。其次，支付协议第二条第一款只约定30个工作日内双方进行结算，未约定30个工作日内结算完毕，国鑫公司多次通知中铂公司参加皆被其拒绝。最后，《工程款支付协议》第三条第二款约定，乙方同意延期一个月支付，国鑫公司5月满后应在6月支付，延期一个月则是在7月支付，中铂公司于2020年7月2日出具了100万元收条，于2020年8月7日支付3万元，于2020年8月11日以房抵款1718900元。综上所述，国鑫公司并未违约，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人中铂公司答辩：1、解除《工程款支付协议》通知已送达给上诉人，《工程款支付协议》已经解除；2、《工程款支付协议》是否应当解除，已在（2019）川13民初386号案件中予以处理，上诉人提起本案诉讼系重复诉讼。

国鑫公司向一审法院起诉请求：1、依法确认《解除协议通知书》无效；2、本案诉讼费由中铂公司承担。

一审法院认定的事实:2017年5月30日，中铂公司（乙方，原为南充市强生建筑工程有限公司，2018年6月26日更名为中铂公司）与国鑫公司（甲方）签订了一份《施工合同书》，约定了由中铂公司承包国鑫公司开发的位于南充市嘉陵区××道××段××号××房××期××段××＃××＃××＃××＃的施工工程等内容。合同生效后，中铂公司进场施工。 2019年9月11日中铂公司向南充市中级人民法院提起诉讼，请求判令国鑫公司支付中铂公司工程款2974.444958万元及利息；判令中铂公司依法享有就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。四川省南充市中级人民法院（2019）川13民初386号《民事判决书》查明：在南充市中级人民法院的诉讼中，中铂公司（乙方、承包方）与国鑫公司（甲方、发包方）于2020年4月25日签订了《工程款支付协议》，内容为“甲乙双方于2017年5月30日签订了《施工合同书》，约定乙方承建甲方开发的位于南充市嘉陵区××道××段××号××房××期××段××号楼，施工内容为基础、主体、装饰工程；二、工程款结算。1、双方应于本协议签订后，30个工作日内甲乙双方配合对乙方承建的前述工程进行结算，甲方最终支付的工程款以双方结算为准；……三、工程款支付方式。1、双方一致同意甲方采用分期的方式向乙方支付未付工程款，自2020年5月起，甲方每月向乙方支付100万元工程款，直至未付工程款全部付清为止，未付工程款不计算利息；2、若甲方遇特殊情况无法按时向乙方支付工程款，乙方同意甲方延期一个月支付，乙方不得以甲方逾期为由主张违约责任。如果超过一个月后，乙方有权主张未付款项的资金利息（按主合同约定）。四、其他约定。除本协议约定支付的工程款外，乙方不得以任何理由向甲方主张任何经济、法律责任。如甲方违约，乙方有权解除本协议，该工程所有条款按2017年5月30日签订的施工合同执行”。《工程款支付协议》签订后，2020年7月2日国鑫公司向中铂公司支付了100万元。2020年8月7日，林刚在中铂公司处借支3万元。2020年8月11日，依据双方此前的协商，中铂公司方用房屋抵偿了国鑫公司1718990元。2020年9月6日，中铂公司向国鑫公司寄送《解除协议通知书》，称《工程款支付协议》约定国鑫公司自2020年5月起每月应向中铂公司支付100万元工程款，但却未按约定履行付款义务，且经反复协商仍未达成一致意见，现根据该协议第四条约定，通知国鑫公司解除《工程款支付协议》。国鑫公司收到《解除协议通知书》后，9月10日向南充市嘉陵区人民法院寄送民事诉状，称双方因未完成结算，中铂公司单方发出《解除协议通知书》，以未按月支付100万元工程款为由解除合同缺乏事实依据。因为按月支付的基础是双方完成了工程结算，未结算前，国鑫公司有权拒付工程款，同时，为确保民工权利，国鑫公司仍然以现金及抵房等方式向中铂公司支付过款项。诉请依法确认《解除协议通知书》无效，诉讼费由中铂公司承担（即该院受理的本案），在庭审中，国鑫公司以其已向嘉陵区法院寄送诉请确认《解除协议通知书》无效的民事起诉状为由，申请本案中止审理。合议庭当庭口头裁定驳回了其中止审理。合议庭当庭口头裁定驳回了其中止审理的申请。随后，中铂公司又就此口头提出反诉，并请合议庭就是否同意反诉进行评判。四川省南充市中级人民法院认为：…….二、关于《工程款支付协议》是否已解除的问题。本案诉讼中双方自行协商达成了《工程款支付协议》。但是国鑫公司中途付款100万元后，就没有再履行每月付款100万元的义务。国鑫公司没有向中铂公司提出遇特殊情况无法按时向乙方支付工程款，延期一个月支付的情况，即使算上双方此前达成的以房抵债款171万余元，也达不到每月100万元的付款义务，因此应属国鑫公司违约，中铂公司有权解除本协议，此为附条件的约定。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，在国鑫公司构成对《工程款支付协议》违约时，国鑫公司依约有权解除该协议，诉讼中国鑫公司通过邮寄的方式向中铂公司送达了《解除协议通知书》，是依约行使协议规定的解除权，双方签订的《工程款支付协议》在《解除协议通知书》送达时即已经解除，依照约定，该工程所有条款仍应按《施工合同书执行》。《工程款支付协议》和《解除协议通知书》是当事人双方在诉讼中自己作出的行为，中铂公司就此向嘉陵法院寄送诉状及在本案中欲反诉，实际是不同意国鑫公司对《工程款支付协议》的解除，在本案中是对国鑫公司解除的反驳。国鑫公司的《解除协议通知书》在本案中不是一个诉，也就不存在中铂公司可以对此反诉的问题，本案也不存在中止审理的情形。……并判决：国鑫公司在本案判决生效后一月内向中铂公司支付尚欠工程款2419.764629万元及利息；中铂公司在工程款2419.764629万元范围内享有就案涉南充市嘉陵区××道××段××号××期××段××＃××＃××＃房屋折价或者拍卖的价款优先受偿的权利；3、驳回中铂公司的其他诉讼请求。判后，中铂公司与国鑫公司均提起上诉。国鑫公司于2020年10月22日向该院起诉，提出上述诉讼请求。

一审法院认为：国鑫公司与中铂公司签订的《工程款支付协议》系在南充市中级人民法院受理的中铂公司诉国鑫公司建设工程施工合同纠纷一案审理的诉讼期间，中铂公司向国鑫公司发出《解除协议通知书》的时间也系在该案的诉讼中，南充市中级人民法院作出（2019）川13民初386号民事判决书中已对《解除协议通知书》的效力作出了认定。国鑫公司向该院提起依法确认《解除协议通知书》无效的诉讼不属于该院审理范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，裁定如下：驳回四川国鑫房地产有限公司的起诉。本案案件受理费100元，在裁定生效后退给四川国鑫房地产有限公司。 二审查明的事实与一审一致。

本院认为，中铂公司2019年9月11日向本院提起诉讼，请求判令国鑫公司支付工程款2974.444958万元及利息等，本院已于（2019）川13民初386号民事判决书，对《解除协议通知书》的效力作出了认定，国金公司《解除协议通知书》的效力认定不服，应当在二审审理过程中主张权利，不应当提起本案诉讼，欲以本案民事判决否定（2019）川13民初386号民事判决书对解除通知效力的认定，一审法院驳回国鑫公司的起诉正确。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原裁定。 本判决为终审裁定。

审判长　程　鹰 审判员　唐晓兰 审判员　苟　豪

书记员　杜　倩