某某与浙江天册工程管理有限公司劳动争议一审民事判决书

浙江省杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0106民初5656号

原告：***，男，1958年11月23日出生，汉族，住杭州市下城区。

被告：浙江天册工程管理有限公司,住所地杭州市西湖区古墩路****。

法定代表人：何贤满，董事长。

委托诉讼代理人：罗绍康、向秋华，浙江泰杭律师事务所律师。

原告***与被告浙江天册工程管理有限公司劳动争议一案，本院于2018年7月3日受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，于2018年12月11日公开开庭进行了审理，原告及被告的委托诉讼代理人向秋华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告拖欠的2015年1月5日至2018年4月20日期间工资9300元；2.被告支付原告拖欠的2015年、2016年的咨询服务费提成52350元。事实和理由：关于被告拖欠原告基本工资的事实，原告自2015年1月5日至4月19日在被告处工作期间，完成的工作有:台州学院路项目外墙门窗玻璃幕墙工程结算审核初稿、浙江省特种设备检验研究院国家电梯检测中心项目的招标控制价的评审、衢州杭氧稀有气体精提取试验平台招标清单编制、五角广场工程1、3、5号楼土建工程招标控制价编制及其他零星工作。后期陆续完成的工作有:平湖东湖雅苑售楼中心、平湖架空层装饰、平湖电梯厅装饰、浙江帆度光伏材料有限公司1号厂房，共4个竣工项目的结算审计，直到2016年1月9日全部完成，完成审计项目提成工资合计5262.29元，仅收到基本工资2500元，另于2016年2月6日收到提成工资2062.29元，于2017年11月16日收到提成工资700元，因此，被告拖欠原告基本工资的事实存在。对于拖欠杭政储出(2011)65号地块工程提成的事实，团队工作是按所分配楼号各自包干完成工作任务的。原告完成的是1、3、5号楼工程量及套价的相关工作。被告提供的完成工程咨询服务项目提成分配表可以看出，五角广场总包工程清单编制咨询人员共5人，其中土建由於舜泉与原告完成，安装由章曙光等3人完成，没有证据证明有其他团队成员参与了该工程招标控制价的编制工作。此外，五角广场1、3、5号楼土建工程招标控制价编制一直由原告负责，原告无需他人参与，如需他人参与也必须征求原告意见。该项目招标控制价编制人员於舜泉，未曾与原告约定劳动报酬的分配方法。依照多劳多得、谁劳谁得、各自完成包干工作量即工程造价计酬分配原则，不存在平均分配的情形。对于杭政储出(2011)65号地块工程——五角广场招标控制价编制工作，原告于2015年4月19日完成编制的1、3、5号楼工程招标控制价计工程造价245018909元，暂按市场价0.7‰计算咨询服务费171500元，按公司提成口径30%比例应支付原告提成51450元，扣除钢筋拆骨费用1500元（1500吨，约定1元/吨)，扣除2018年2月10日已经支付13770元，拖欠提成36180元。关于拖欠嘉视影视城装修改造工程施工图预算编制提成的事实，原告于2016年3月28日编制完成土建造价36136457元，章曙光编制完成安装造价4495589元，合计造价40632046元，被告与委托方嘉视影城有限公司已经达成的口头协议，应支付咨询服务费40000元，按被告公司提成口径30%比例应支付拖欠原告提成款10670元。两年过去，被告以“未收到咨询服务款项”为由一直拖欠。收取咨询费是被告的管理职责，由于被告的失职，一直未收到咨询服务款项，把债务风险转嫁给劳动者，没有法律依据。同时，原告多次受被告指派，从2016年年底开始一直以电话、短信、去委托方单位及经办人家里的方式，帮助被告催讨债务，截止到2018年5月21日，被告仍然指派原告签订咨询合同的工作任务。关于拖欠绿城台州学院路项目提成的事实，原告于2015年1月15日完成绿城台州学院路项目外墙门窗及幕墙工程(7、9、13、14楼)审核初稿，工程造价36734240元，按市场价1‰计算咨询服务费36700元，按被告提成口径30%比例应支付原告提成11000元，扣除对账预留按50%计5500元，拖欠原告提成款5500元。三年过去，被告以原告未完成审计终稿、无劳动成果为由，无视原告的劳动付出，故意克扣原告的劳动报酬。原告从2016年12月19日至2018年5月21日，一直用电话、短信、当面与被告协商的方式，欲与被告结清劳动工资，但始终未果。

被告辩称，被告不存在原告拖欠工资的情形，双方在第一次建立劳动关系期间，不存在拖欠工资的情形。2015年3月1日，原告第一次入职，因不适应工作，于2015年4月19日离职。被告按基本工资每月1200元发放。原告于2015年3月才入职，次月发放工资，已足额发放。原告实际是其他单位的内退人员，当时原告与内退单位仍存在劳动关系及保险关系，基于此，被告才没有与原告签订劳动合同，也没有办法为原告缴纳社保。原告在此后直至双方又存在第二次劳动关系时，均没有提出过被告未足额向原告发放工资的情形。2015年1月，被告因业务关系认识原告，对原告的能力认可，故向原告发送邮件，希望与其合作，当时并不存在劳动关系，原告也未到被告处报到上班，故原告要求被告支付2015年1月至2月期间的工资，无依据。即使被告需要发放，也已经超过仲裁时效，请求驳回该诉讼请求。2016年3月1日，原告再次入职，双方成立第二次劳动关系。期间，被告安排原告进入五角广场项目驻场跟踪审计工作。原告的基本工资为每月10000元，补贴350元，但原告在2017年2月至3月9日这段期间，实际上班打卡考勤日仅为8天，法定工作日为27天，其中2月份是20天，实际打卡仅5天，3月份工作日为7天，实际打卡仅3天。而原告在这8天的上班时间均未满8小时。鉴于这种情况，被告在原告离职协商好，原告于2016年6月20日至30日10天的工资加上2017年3月1日至9日期间的工资与其2017年2月份缺勤的工作日工资相抵扣，故被告不存在拖欠原告基本工资的情形。关于原告提出的五角广场项目的提成，被告已结清，不存在拖欠的情况。原告仅参与完全该项目前期的预算清单工作，后期的编制、与施工方核对价格与资料、出具书面报告的工作，原告均未参与完成。整个项目中，最艰难的是第三部分即与施工方核对调整价格及资料。且原告最初的预算工程量造价为245018909元，也由后面接手的同事调整为226992284元。所以原告在尚未完成预算清单工作的前提下，被告也已经向原告支付了提成13770元。按照原告诉求称，该项目的提成口径为咨询服务费的30%，被告也确实向原告承诺过，但前提是其一个人完成整个项目的工作量。事实上，该项目最终的招标控制价并非原告一人完成，还有被告的其他员工。被告关于原告参与的项目业务人员的提成总共是45626元。考虑到原告提供的工作量仅为工程量清单初稿，后期并非原告完成，所以给其团队的提成的30%即13770元。关于原告提出的嘉视影视城项目，因为该客户还未与被告结算，所以被告也没有办法与原告结算。同时，该施工项目停滞不前，所以被告也无法确定最终的金额。不管是根据行业习惯还是实际情况，客户的咨询费都是根据原告出具的报告并签字确认后向客户确认成果，再由客户向被告支付服务费。因此目前该项目工资支付条件尚未成就，并且后续还需要被告向客户讨要咨询费，故被告目前无法向原告进行结算该项目提成。关于绿城台州学院路项目，并非原告参与完成的，所以原告无需向其支付该项目报酬。退一步讲，即使原告诉请成立，也已经超过仲裁时效。

经审理查明：原告于2015年入职被告处后，于2015年4月19日离职。2016年2月17日，原告再次入职被告处，工作至2017年3月9日。工作期间，原告担任项目预算清单编制等工作，双方未签订劳动合同，口头约定劳动报酬为基本工资1200元及提成。2016年6月20日，被告派原告驻场，并将工资调整为每月基本工资10000元及补贴350元。2015年4月14日，原告收到工资3700元。2016年2月6日，原告收到提成款2062.29元。原告第二次入职期间，原告于2016年5月、6日分别收到工资3700元，于2016年7月收到工资3775元，于2016年8月至2017年3月，每月收到工资6350元。工作期间，原告参与完成了被告单位杭政储出【2011】65号地块工程、台州学院路项目（1标段）、嘉视影城装修改造工程的造价咨询业务等项目。其中，对于杭政储出【2011】65号地块工程，原告编制的造价为245018909元，后经其他同事调整后确定造价为226992284元。原告参与的该工程工作内容为初审，并已收到该项目提成13770元；对于台州学院路项目（1标段），原告完成了7、9、13、14号楼的预算审核工作初稿；对于嘉视影城装修改造工程，原告完成了项目审计工作，审计价格为40632046元，原告完成的土建造价为36136457元。后被告未与甲方签订服务合同，甲方亦未支付咨询费。庭审中，被告自认其行业一般为先审计后签订合同的。2017年12月4日，原告向被告的副总经理章思平发短信，要求结清报酬。2018年4月20日，原告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。为此，仲裁委裁决：被告支付原告基本工资6621元、提成工资5500元，并驳回原告的其他申诉请求。原告不服该裁决，遂诉至本院。

上述事实由单位招标控制价汇总表、建设工程造价合同、2015年QQ邮件截图、纸质资料移交单、浙江省物价局文件-浙价服【2009】84号、银行流水清单、短信截图、QQ邮件聊天截图、录音光盘、杭政储出【2011】65号地块工程招标控制价文件及汇总表、建设工程造价咨询合同、台州学院路项目（1标段）外墙门窗、玻璃幕墙工程结算审计报告、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书及庭审笔录等在案佐证。

本院认为：关于原告要求被告支付2015年4月之前的工资，因原告于2015年4月已离职，原告亦未提供证据证明其于2016年4月之前曾向被告催讨该期间的工资的事实。因此，原告要求被告支付2015年4月之前工资的请求，已经超过了一年的时效期间，本院不予支持。关于原告要求被告支付2016年6月及2017年3月1日至9日的工资，因原告于2017年3月9日离职，于2017年12月4日曾通过手机短信向被告催讨报酬，属于诉讼时效中断的情形。因此，原告于2018年4月20日申请劳动仲裁未超过时效。现被告抗辩原告于2018年2月旷工多日，但其于次月仍正常向原告发放工资，亦未提供证据证明其与原告就工资部分协商一致。因此，被告仍需支付原告拖欠的工资。其中2016年6月20日至30日期间应当再发放工资3711.2元[(10350元/月-1200元/月）)÷21.75天×9天-75元]；2017年3月1日至9日期间应当发放工资3331.03元（10350元/月÷21.75天×7天）。关于杭政储出【2011】65号地块工程的提成，因原告已支付提成13770元，而该工程的审计并非原告一人独立完成，原告提供的证据不能证明被告支付的提成不足，故原告要求被告支付该项目提成的请求，本院不予支持。关于台州学院路项目（1标段）工程的提成，被告认可若该项目全部完成应支付提成11000元，但原告仅完成了前期工作，要求支付50%的提成即5500元。鉴于被告并未就仲裁裁决提起诉讼，视为其对裁决结果无异议。因此，原告要求被告支付该项目提成5500元的要求，本院予以支持。关于嘉视影城装修改造工程的提成，原告于2016年3月已经完工，被告抗辩因其未收到服务费而无法支付给原告，但亦未通过诉讼等途径催讨，被告未收到服务费不能归责于原告，被告无权因此拒绝向劳动者支付相应提成。因此，本院对被告的抗辩意见不予采纳。被告应当支付原告该工程提成10670元。

综上，依照依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、浙江天册工程管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付***基本工资7042.23元；

二、浙江天册工程管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付***提成工资16170元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案免收案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　陈　琪

人民陪审员　　林秀明

人民陪审员　　蔺建华

二〇一八年十二月十七日

书　记　员　　王丽娜