四川世纪大成建设工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川05民终383号

上诉人（原审原告）：四川世纪大成建设工程有限公司，住所：泸州市龙马潭区。

法定代表人：郭小玲，公司董事长。

委托诉讼代理人：李万林，四川恒智达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭贵兵，男，公司员工。

被上诉人（原审被告）：四川顺程建工（集团）有限公司，住所：成都市武侯区。

法定代表人：陈铁，公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：易遵礼，四川为普律师事务所律师。

上诉人四川世纪大成建设工程有限公司（以下简称世纪大成公司）与被上诉人四川顺程建工（集团）有限公司（以下简称顺程建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2020）川0524民初2968号民事判决，于2021年2月20日向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人世纪大成公司的委托诉讼代理人李万林、郭贵兵，被上诉人顺程建工公司的委托诉讼代理人易遵礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人世纪大成公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.判决顺程公司承担本案的一审、二审诉讼费用。其主要上诉理由：一审遗漏基础事实的认定，案涉合同事实上已不具备继续实施的条件，解除案涉合同符合法定条件，顺程公司的系列行为已充分证明，案涉施工合同已经实际解除，解除案涉合同符合合同当事人意思自治，基于案涉合同应当解除，案涉工程款应当支付，顺程公司的违约行为给世纪大成公司造成损失具有客观性。综上，一审判决结果错误，严重损害了世纪大成公司的合法权益，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人顺程公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

世纪大成公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告顺程建工公司于2018年1月29日签订的《建设工程防水分包合同》；2、判决被告支付原告叙永县公安局业务用房及叙兴商务写字楼项目已完工验收防水工程款117479.95元，五年后无质量问题付清质保金19341.05元；3、判决被告支付原告违约金20000元。

一审法院认定事实，2018年1月29日，被告顺程建工公司为甲方、泸州富晟建设工程有限公司（以下简称富晟建设公司）为乙方，签订《建设工程防水分包合同》，约定“……一、工程名称：叙永县公安局业务技术用房及叙兴商务写字楼项目。二……四、合同工期：2018年1月10日至2018年12月31日（具体时间按照甲方通知时间为准）。五、合同暂定总价：562000.00元（大写：伍拾陆万贰仟元整），清单见附件。六、工程款支付。1、预付款：本工程无预付款。2、进度款：1）工程进度款于每月25日前上报进度报表，甲方审核后于次月15日前支付审定金额的70%。乙方必须提供正规发票，否则款项不予支付。2）……3、结算款：1）乙方必须按照甲方要求办理结算，待甲方对各项工作验收合格并签字认可后，办理支付乙方结算款项总额的95%（扣除已付款和借支款），余下5%作质保金。（待甲方与业主方结算办理完成后，如甲方与业主方结算数量低于乙方结算数量，差额部分由乙方承担，从乙方质保金中扣除，不够部分从乙方与甲方其他项目工程款中扣除）。2）质保金：无质量问题五年后付清质保金。如有质量问题由甲方通知乙方维修，如通知后24小时内乙方未来维修，甲方另找人维修，维修费将在乙方质保金中按110%扣除，如质保金不足由乙方另行支付。七、结算方式：1、甲方对各项工作验收合格并签字认可后，乙方按照甲方要求办理结算……”富晟建工公司组织人员对《建设工程防水分包合同》涉及的工程进行了施工。2018年5月2日，泸州市龙马潭区行政审批局核准富晟建工公司更名为世纪大成公司。5月22日，原告为被告开具了金额为100000元的增值税专用发票。2019年4月5日，原、被告共同对已完成工程量及单价进行确认；2019年6月30日，原告按前述工程量及单价进行汇总，确认工程总金额为386821.85元。2018年7月17日，被告向原告转款100000元；此后，被告又分两次共向原告转款100000元。2020年1月13日，原告向被告发出《工作联系函》，载明于2019年12月结算工程款为386821元，被告于2018年7月20日、2019年2月、5月分别支付了100000元、50000元、50000元，要求被告于2020年1月25日前支付原告工程款186821元。2020年1月19日，原告为被告开具了三张增值税专用发票，金额分别为98600.25元、97500元和90721.60元。2020年2月19日，被告向原告转款50000元。2020年3月4日，原告向一审法院提起诉讼；4月13日，原告向一审法院申请撤回起诉。2020年7月2日，被告向原告发出《工作联系函》，要求被告于2020年7月5日进场施工并在7日内完成剩余工程。7月5日，原告向被告发出《合同中止函》，告知被告决定中止《建设工程防水分包合同》，并要求被告于2020年7月25日前支付原告剩余工程款136821元，否则将按合同约定依法诉讼并追究被告的违约责任。开庭审理后，被告于2020年11月24日向原告转款20775.30元。

一审法院认为：原告世纪大成公司与被告顺程建工公司签订的《建设工程防水分包合同》是当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力。原、被告于2019年4月5日共同对已完成工程量及单价进行确认，对原告已完成工程的价款386821.85元不持异议，一审法院依法予以确认。关于原告请求解除《建设工程防水分包合同》问题，一审法院作如下评议：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”可见，承包人以发包人未按约定支付工程价款为由主张解除合同的，应当同时满足未付工程款致使承包人无法施工及给予合理的催告期限两个条件。《建设工程防水分包合同》约定被告应支付原告的工程进度款为审定金额的70%，即应支付原告工程款270775.30元（386821.85元×70%）。至原、被告于2019年4月5日确定工程量及单价时，被告已支付原告工程款150000元，超过应付工程进度款的50%；至原告于2019年6月30日汇总工程价款时，被告已累计支付工程款200000元，达到应付工程款的70%以上；至2020年2月19日，被告已支付原告工程款250000元，达到应付工程款的90%以上；开庭后，被告又支付了原告工程款20775.30元，已向原告付清了约定的进度款。从付款时间及金额讲，被告支付工程款符合工程施工实际，并未导致原告无法施工，可以证明原告主张解除合同的请求并不符合前述法律规定。其次，防水工程是一项专业性较强的工程，涉及防水材料选择、防水工程设计、施工技术、建筑物的管理等诸多方面，如果施工中途更换承包人，可能会增加施工成本，且难以保证施工质量。对比已经完成的工程及未完成的工程，继续进行施工比解除合同更为妥当。最后，《建设工程防水分包合同》约定被告向原告支付工程款时原告必须提供正规发票，对比原告提供的增值税专用发票的时间，除100000元增值税专用发票系2018年5月22日出具外，其余增值税专用发票均系2020年1月19日出具，不足以证明原告主张支付工程款完全符合支付条件。综上，一审法院对原告请求解除《建设工程防水分包合同》的主张不予支持。《建设工程防水分包合同》约定按进度支付工程款，而原告主张的117479.95元工程款中除20775.30元属于按约定应付的工程款外，其余款项并未达到支付条件，而被告又支付了原告应付款20775.30元，故一审法院对原告请求支付剩余款项的主张不予支持，原告可待条件成就后另行依法处理。至于原告主张的五年后付清质保金的请求，系将来给付的附条件的诉讼请求，其条件并不能确定，故一审法院对原告的该项诉讼请求同样不予支持，原告也可以待条件成就后另行依法处理。《建设工程防水分包合同》未约定没有按约付款的责任，且原告提供的证据也不足以证明有20000元的损失，故一审法院对原告主张的违约金不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告四川世纪大成建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为1718元，财产保全费1385元，共计3103元，由原告四川世纪大成建设工程有限公司负担2692元，被告四川顺程建工（集团）有限公司负担411元。

二审期间，上诉人提交证明一份，为2021年2月19日对案涉项目拍摄的照片四张，拟证明案涉防水工程已经全面实施完毕，且案涉项目实际上是全面停工了，业主方与被上诉人方都未再继续履行案涉合同了，作为分包合同当然应当解除。被上诉人质证，对照片真实性不确认，照片也不能证明双方达到了合同解除或者终止的条件，也不能证明案涉工程所有的防水工程已施工完毕。本院认为，该证据不能达到上诉人证明目的，本院不予采信。

本院二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是案涉合同是否应当解除，案涉工程的剩余工程款是否应当完全支付，被上诉人是否违约并向上诉人支付违约金。本案中，上诉人主张双方之间合同应当解除，并由被上诉人完成案涉工程款的全部支付义务，且被上诉人违约行为导致上诉人产生损失，应当依法由被上诉人赔偿。但上诉人并无证据案证明案涉防水工程已全部完工、被上诉人与业主方承包合同已解除，本院认为，上诉人应承担举证不能的法律责任。因此，上诉人四川世纪大成建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3436元，由上诉人四川世纪大成建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　程怀武

审判员　　何　燕

审判员　　陈先洪

二〇二一年四月三十日

书记员　　黄　敏