上海绿地建设（集团）有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁08民终2191号 上诉人（原审被告）：上海绿地建设（集团）有限公司，住所地上海市虹口区西江湾路500号，统一社会信用代码：913100001331263364。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东宏易律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月29日出生，汉族，住山东省滕州市。 委托诉讼代理人：**，山东滕国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年1月6日出生，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：**，山东滕国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济宁**路桥有限公司，住所地济宁高新区金润公寓1号楼东三单元十一层西户，统一社会信用代码：91370800MA3CK3XY9T。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东明廉律师事务所律师。 原审被告：上海绿地建设（集团）有限公司济宁分公司，住所地济宁市任城区观音阁镇车站东路15号，统一社会信用代码：91370811067367050H。（现已注销） 负责人：***，经理。 原审被告：鱼台县鑫兴城市建设开发有限公司，住所地鱼台县城鱼新一路中段路南、湖陵二路西，统一社会信用代码：9137082733432753X6。 法定代表人：***，董事长。 上诉人上海绿地建设（集团）有限责任公司(以下简称上海绿地公司)因与被上诉人***、***、济宁**路桥建筑有限公司(以下简称**路桥公司)及原审被告上海绿地建设（集团）有限责任公司济宁分公司(以下简称上海绿地济宁分公司)、鱼台县鑫兴城市建设开发有限公司(以下简称鑫兴城建)建设工程合同纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上海绿地公司的委托诉讼代理人***，***及其委托诉讼代理人**，***及其委托诉讼代理人**，**路桥公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告鑫兴城建经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海绿地公司上诉请求：1.请求二审法院撤销鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初311号民事判决；2.请求二审法院依法改判***、***对上海绿地公司的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由***等承担。事实与理由：一审法院认定本案各当事人之间法律关系及案件事实和适用法律均存在错误。1、上海绿地与***等之间就鱼台县***望湖嘉苑小区建设项目中14号、16号、19号楼（以下简称涉案工程）的施工建设不存在发承包关系。**公司曾依据2017年2月18日与上海绿地济宁分公司签订的《内部劳务施工协议》，将上海绿地公司和上海绿地济宁分公司起诉（案号：（2018）鲁0827民初2857号），在该案审理过程中，**公司提交一份施工协议，该协议显示的主体为绿地济宁分公司和**公司。事实上绿地济宁分公司和**公司从未签署过该协议，**公司对协议上绿地济宁分公司印章真伪进行了鉴定，后鉴定机构提取备案印章后，发现明显不一致，**公司撤回了鉴定申请，之后也撤回了对上海绿地公司及上海绿地济宁分公司的起诉。一审法院在未查明**公司和上海绿地公司之间是否存在发承包关系的情况下，以***等与**公司签订的《内部劳务施工协议》作为认定事实的依据显然不能成立。2、一审法院认定***等完成的工程量及相对应价款均存在错误。一审法院直接采纳鉴定意见书认定的工程量及相对应价款与事实不符。在涉案工程鉴定过程中，现场勘验是2020年3月份，在此之前法庭质证过程中，双方并未就***等完成的工程量达成一致意见，其完成工程量并未确定，现场勘验时，全部工程已经完成，且***等自认抹灰工程未进行施工，而在此情况下，鉴定机构仍然出具了已完成工程量，并通过补充意见的方式认定了已完成工程量的价款，显然无依据是错误的。且上海绿地公司在一审对此也明确提出异议，但一审法院以鉴代审，直接采纳鉴定意见，明显错误。3、上海绿地公司承包涉案工程后，将涉案工程施工劳务分包给了案外人济***永发建筑劳务有限公司，于2016年10月8日签订《建设工程施工劳务分包合同》，2017年9月21日又签订了补充协议，并且该劳务分包合同及补充协议也得到实际履行，一审中均提供相关证据。另外涉案工程的设备机械、建筑材料也都分别由案外人供应，并签订相关协议，均与**公司无关。济***永发建筑劳务有限公司具备专业的建筑劳务资质，上海绿地公司为合法专业分包人，并非一审法院认定的转包人。***等也非涉案工程的实际施工人，其仅仅是劳务承包人。一审法院以此并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十三条认定上诉人承担连带责任系适用法律错误。综上，请二审法院查明事实，依法支持上诉人上诉请求。 ***、***辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判。 **公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，**公司对涉案工程向上海绿地公司承包后分包给***、***进行分包建设，且其二人已经按照双方的分包合同进行了实质性建设，涉案工程现今已经竣工交付使用，**公司并不逃避应当承担的责任，上海绿地公司也应依法承担相应的工程款支付责任，请求二审法院依法驳回上海绿地公司的上诉请求，维持原判。 ***等向一审法院起诉请求：1.依法判决上海绿地公司支付***等工程款2,489,777.94元（变更后）及利息（按年息6厘计算利息至欠款付清日止。）；2.诉讼费由上海绿地公司承担。 一审法院认定事实：2017年2月18日，***、***与济宁**路桥建筑有限公司签订《内部劳务施工协议》约定对鱼台县的土建一次结构、二次结构、内墙抹灰、地坪完成等进行施工，该协议还约定工程计价及支付方式等。其中工程计价方式按照综合单价每平方米310元，人工出具工资表。2018年4月13日，双方又签订《补充协议》。2018年10月27日，***、***与**（济宁**路桥建筑有限公司监事）、上海绿地建设（集团）有限责任公司项目负责人**就人工款问题在鱼台县***司法所进行调解，***成调解意见，鱼台县***司法所出具了2018***第049号调解书。2018年12月6日，***、***与**、上海绿地建设（集团）有限责任公司项目负责人**就劳务费问题在鱼台县***司法所进行调解，但未能达成一致的调解意见。后，***、***离场，尚有地坪工程9336.29ｍ2未完工。案涉工程于2019年9月16日竣工，于2019年12月30日交付住户使用。***、***自认收到**支付的工程款1300000元、塔吊租赁费100000元、木方款260000元、木板款210000元，案涉工程款经一审法院委托司法评估确认为4047968.19元，扣减上述已付工程款，**2177968元（取整数）未付。***、***为此支付鉴定费51756元。另查明，案涉工程发包方为鱼台县鑫兴城市建设开发有限公司，承包方为上海绿地建设（集团）有限责任公司。2017年9月21日，上海绿地建设（集团）有限责任公司与济***永发建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同补充协议》将包括案涉楼房在内的土建人工劳务予以分包。庭审期间，经一审法院询问，上海绿地建设（集团）有限责任公司济宁分公司、上海绿地建设（集团）有限责任公司称，案涉工程款已经按照合同约定时间节点进行了支付，但目前仍处于审计阶段，尚未对工程全部价款进行结算。 一审法院认为，鱼台县鑫兴城市建设开发有限公司将鱼台县***望湖嘉苑小区工程发包给上海绿地建设（集团）有限责任公司，上海绿地建设（集团）有限责任公司又将该工程转包给济***永发建筑劳务有限公司。其中，鱼台县***望湖嘉苑小区的14＃、16＃、19＃楼施工图纸所标注的土建一次结构、二次结构、内墙抹灰、地坪完成等工程由济宁**路桥建筑有限公司转包给无建筑资质的***、***进行具体施工，并由**为***、***按阶段支付工程款。一审法院确认***、***为案涉工程的实际施工人，济宁**路桥建筑有限公司为违法分包人，上海绿地建设（集团）有限责任公司为转包人，鱼台县鑫兴城市建设开发有限公司为发包人。上海绿地建设（集团）有限责任公司辩解，**系济***永发建筑劳务有限公司的代理人，但没有证据证实，一审法院不予采信。 案涉工程于2019年12月30日交付使用，此时应视为工程款交付日。故***、***主*****路桥建筑有限公司支付工程款及利息，一审法院予以支持。其中，工程款一审法院确认为2,177,968元，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款利率计付，以2,177,968元为基数，自2019年12月31日起至款项付清日止。上海绿地建设（集团）有限责任公司承包涉案工程后不进行施工，而是再次分包是造成案涉工程主体混乱的主要原因，故上海绿地建设（集团）有限责任公司作为转包人应当对上述债务承担连带责任。***、***主张鱼台县鑫兴城市建设开发有限公司承担民事责任，无证据证实该公司欠付工程款，一审法院不予支持。***、***主张上海绿地建设（集团）有限责任公司济宁分公司承担民事责任无事实依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、被告济宁**路桥建筑有限公司于本判决生效后五日内支付原告***、***工程欠款2,177,968元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款利率为基础，以本金2,177,968元为基数，自2019年12月31日起至欠款付清日止）；二、被告济宁**路桥建筑有限公司于本判决生效后三日内支付原告***、***鉴定费51,756元；二、被告上海绿地建设（集团）有限责任公司对上述第一、二项支付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,359元，由原告***、***承担1248元，被告济宁**路桥建筑有限公司、上海绿地建设（集团）有限责任公司承担12,111元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上海绿地公司提交:证据一、上海绿地建设（集团）有限公司向济***永发建筑劳务有限公司转账凭证十六张。结合一审举证劳务分包协议和补充协议，证明绿地集团实际履行劳务分包协议的情况； 证据二、建设工程劳务承包协议书一份、代领代发工人工资协议及**银行卡明细一份，部分***、***签字的支款单和***出具的说明和收条。证明**公司分包涉案工程劳务后，与**签订建设工程劳务承包协议书及代领代发工人工资协议，约定**作为涉案7栋楼的劳务带班人，劳务款由**代发，**公司将款项支付至**名下，**具体发放各班组施工人员（包含***、***）的事实。同时证明***为涉案三栋楼的木工、瓦工负责人，其班组人工费由**直接发放至***、***名下，该部分款项不应由***等享有； 证据三、上海绿地建设（集团）有限公司与济宁济旺建材有限公司签订的建筑用砂石料买卖合同及补充协议各一份；工矿产品（水泥）购销合同一份及补充协议两份；工矿产品（模板、木方）购销合同一份及补充协议两份；工矿产品（简易木门）购销合同及补充协议各一份；上海绿地建设（集团）有限公司向济宁济旺建材有限公司账户转款回单21页。证明鱼台县***望湖嘉苑小区建设项目（包含涉案的14号、16号、19号、21号、23号、24号、27号楼）所需用的砂石料、水泥、模板、木方、简易木门等建筑材料有上海绿地建设（集团）有限公司向济宁济旺建材有限公司采购，并根据合同履行情况向该公司支付了建筑材料款项； 证据四、建筑施工机械（塔式起重机）租赁合同两份及上海绿地建设（集团）有限公司向济宁瑞友建筑机械租赁有限公司账户转款回单6页，向山东九鼎建筑机械租赁有限公司账户转款回单1页。证明鱼台县***望湖嘉苑小区建设项目所需建筑施工机械有上海绿地建设（集团）有限公司向济宁瑞友建筑机械租赁有限公司及山东九鼎建筑机械租赁有限公司租赁，并根据合同履行情况支付了租赁费用； 证据五、预拌混凝土购销合同一份及上海绿地建设（集团）有限公司向****混凝土有限公司账户转款回单5页。证明鱼台县***望湖嘉苑小区建设项目的14号、16号、19号—27号楼）所需用的混凝土有上海绿地建设（集团）有限公司向****混凝土有限公司采购，并根据合同履行情况支付了混凝土款项； 证据六、建筑钢材购销合同及补充协议各一份及上海绿地建设（集团）有限公司向济宁福耀商贸有限公司账户转款回单10页。证明鱼台县***望湖嘉苑小区建设项目所需建筑钢材有上海绿地建设（集团）有限公司向济宁福耀商贸有限公司采购，并根据合同履行情况支付了钢材款项。 以上六组证据共同证实涉案工程劳务由绿地公司分包给济***永发建筑劳务有限公司（以下简称**公司），**公司又承包给**；建筑材料由绿地公司分别向济宁济旺建材有限公司、****混凝土有限公司、济宁福耀商贸有限公司等采购；建筑机械由绿地公司分别向济宁瑞友建筑机械租赁有限公司及山东九鼎建筑机械租赁有限公司租赁，均签订有书面合同并得到实际履行。绿地公司和**公司之间系合法劳务分包，非工程转包，绿地公司不存在违法行为，即便***及***参与涉案工程的施工，其也不属于实际施工人，绿地公司不应对***、***主张的劳务款承担责任。 证据七，申请证人**、**、**出庭，证明鉴定报告认定的数额是错误的。通过**的证言可以证实涉案工程的劳务是由绿地公司以专项分包的形式分包给**公司，**公司又分包给**，并且结合绿地公司举证的书面证据，劳务费用也是由绿地公司支付到**公司，由**公司支付到**，再由**支付给***及***等人。从这一点看绿地公司对于涉案工程的劳务是属于合法分包，不存在违法之处。***主张劳务费用不能突破合同相对性向绿地公司主张。**的证言同时还可以证实***和**路桥签订的合同其合同范围内约定的工程并没有全部施工完毕，尤其结合**、**二人的证言，其合同范围的内外墙的抹灰、回填土方、主体窗台等均没有施工完毕，尤其是内外墙抹灰根本没有进行施工。而是由案外人**负责施工。且**也并不是从***、***处承包的工程，而是由**与其对接结算，因此一审当中鉴定机构鉴定的***等完成的工作量及相对应的工程造价是错误的，不能作为认定绿地公司劳务费的依据。 ***、***质证称，绿地公司提交的所有证据不属于新证据，绿地公司所列举证据与本案审理的焦点问题没有直接关联性。证据一是与案外人**劳务公司，与本案没有关系，也不了解实际情况，所以该组证据也不能作为本案证据使用；证据二与本案无关，两个合同主体均属于案外人；证据三与本案无关，该证据也不属于新证据，绿地公司在一审时能够向法庭提交，因此该证据不应当采信；证据四与本案无关，不能达到绿地公司的证明目的，绿地公司与济宁瑞友签订的合同与本案无关，该合同与本案争议焦点也无关；证据五与本案无关，不能达到绿地公司的证明目的，该份证据也不属于新证据；证据六与本案无关联性，也不属于新证据。以上六组证据是绿地公司在施工中签订的设备租赁合同，与本案审理焦点没有关系，该组证据只能证明绿地公司是涉案工程的承包人或者一审法院认定的分包人，该组证据不能够排除其应当向***、***支付工程款的连带责任。关于向**公司拨付款的明细，**公司属于案外人，该工程款与本案没有实际关系，但是绿地公司无论与**公司是什么关系，都无法否认其向***、***支付工程款的连带责任。绿地公司应在一审中申请三证人出庭作证，一审过程中也明确说明没有新的证据，在二审过程中又申请证人出庭作证是故意扰乱庭审秩序，不能作为新证据。证人所证事实在一审已经基本查清，事实也已基本确定，在一审过程中绿地公司已经有充分举证权利，是其放弃了举证权利，对该证据不应当予以采信。关于证人证明鉴定内外墙抹灰的问题，两位证人的证实与一审质证的证据是相互矛盾的，且两位证人证言没有其他证据相互印证，证人证言不能让法庭采信并推翻一审对于已经质证过的问题的判断。 **公司质证称，对于证据一不认可，**公司的公司领导均为绿地关联人员，且公司为关联公司，属于为走账方便而达成的内部协议。**公司和绿地公司所签订的合同真实有效，涉案的14、16、19、21、23、24、27七栋楼的整体工程下浮9%不含税，转包给了**公司，**公司是劳务公司，负责发放人工工资，但涉案工程所需材料都是**公司自行采购，一部分绿地公司代扣、代签协议，**公司**和**公司所签协议是在**负责项目期间个人行为，**公司也是绿地公司为躲避违法转包而设立的周转公司；对证据二不认可，**身为**公司工作人员，身份是公司监事，银行税务管理员，应履行公司职责，委派其负责涉案工程施工管理，对接绿地予以协商办理完善施工中存在和产生的事情，同时负责涉案项目上管理人员和施工队伍的工资发放。在履职期间，其超出其职责范围的，视为**违背公司章程，所以**和**公司签订的协议均不合法，也是绿地公司搅乱事实的一种手段。**收到的每一笔工程款都视为绿地公司拨付的工程款，至于绿地公司通过哪个渠道主张，不违法就行；对证据三不认可，绿地公司所说与济旺商贸公司签订协议，**公司不清楚，绿地公司所说的建筑用沙子、石料、水泥、模板、木方等纯属为开发票便利走的假账，事实上涉案工程所需的建筑材料都是**公司自行购买，有鱼台县法院审理判决书3份、供材商转账记录可以证明；对证据四不认可，绿地公司陈述和瑞友公司签订塔吊租赁协议也是为了便于整体管理，在**公司租赁价格商谈好以后绿地公司代签协议，代扣租赁费；对证据五不认可，涉案工程七栋楼所需混凝土是***混凝土公司、中联混凝土公司协商好价格，按**公司和绿地公司签订的合同，**公司和绿地公司和供货公司签订了三方协议，绿地公司才和供货商签订协议进行材料款代扣。在2017年8-11月**公司自行购买混凝土，有济宁长沟混凝土公司、济宁安居混凝土公司的单据为证；对证据六不认可，绿地公司在此工程中属于总包方，**公司只干了其中的涉案工程，绿地公司为了规避转包，钢材不能采用多家提供，和协作方不能自行采购，统一签订协议，前提是在协作方即**公司价格认同后条件许可，绿地公司在整个项目统一签订钢材订购合同，**公司和钢材供货方每月对账，公司认可后由**公司管理人员**签字确认，供货方拿着**公司认可的对账单去绿地公司申请报账付款，这和混凝土购销合同一个模式。上述六组证据，均不属于二审中的新证据。本案中**为**公司员工，同时也是公司委派到涉案工程中代表公司从事工程建设管理的负责人，其所实施的与涉案工程相关的行为不应与**公司脱钩，其行为均与**公司存在关联关系，其个人所实施的与**公司相互矛盾，损害到公司利益的行为，**公司保留追究其责任的权利。涉案工程已经由**公司与***、***签订合同并实际施工完毕，绿地公司应当承担相应责任。关于绿地公司提交的证据一特别说明，该组证据中的协议内容均不真实，涉案工程已于2017年9月份封顶，而该组证据中所签订的劳务分包协议及补充协议签订的日期也为2017年9月，明显该组证据系虚假证据。对于**的证人证言真实性有异议，其本人是**公司的业务负责人，管理涉案工程，该证人证言不能证实绿地公司的证明观点。另外两个证人证言均能够证实**公司在涉案工程中系承包人。 本院认为，各方当事人对证据一至六关联性均有异议，认为不属于新证据，本院对于证据一至六的关联性需结合其他案件事实综合考虑。各方当事人对于**的证人证言的真实性及关联性均有异议，本院需结合其他案件事实综合考虑，**公司对于另外两位证人证言无异议，本院予以采信。 本院认为，本案争议焦点问题为：1.上海绿地公司在本案中是否应承担向***、***支付工程款及鉴定费的连带清偿义务？2.***、***就案涉工程所施工的工程造价应如何确定？ 对于第一个焦点问题，本院认为，根据查阅一审卷宗料及二审证据材料可知，上海绿地公司与***、***并无直接的合同关系，根据合同相对性原则，***、***应向合同向对方主张权利。现无证据证实上海绿地公司与**公司就案涉工程已进行结算及下欠工程款数额，故一审判决上海绿地公司在本案中承担向***、***支付工程款及鉴定费的连带清偿责任不当，本院依法予以纠正。 对于第二个焦点问题，本院认为，虽然上海绿地公司主张***、***有未完成的工程量计入鉴定报告中，但依据已查明的事实，上海绿地公司在本案中不应承担向***等人支付工程欠款的义务，故上海绿地公司对此并无诉讼利益，在支付欠款的义务主体**路桥公司未对此提出异议的情况下，本院依法不予审查。 综上所述，上海绿地建设（集团）有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初3113号民事判决第一、二、四项； 二、撤销鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初3113号民事判决第三项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13359元，由***、***承担1248元，由济宁**路桥有限公司负担12111元。二审案件受理费24638元，由***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　杨　艳 审判员　　张　杰 二〇二一年六月十八日 书记员　　**瞳