新疆塔建三五九建工有限责任公司与阿克某某混凝土机械服务有限公司买卖合同纠纷一审民事裁定书

新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）兵0103民初153号之一 原告：新疆塔建三五九建工有限责任公司，统一社会信用代码91659002MA77X84A58，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市滨海大道东1395号。 法定代表人：***，公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆墨香律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1997年12月12日出生，汉族，新疆塔建三五九建工有限责任公司法务。 被告:阿克***混凝土机械服务有限公司,统一社会信用代码91652923313308399G,住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市林管站2队3小组（解放北路至地区柯柯牙林管站拐角处）。 法定代表人：**，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆奉强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆奉强律师事务所律师。 原告新疆塔建三五九建工有限责任公司(以下简称塔建三五九公司)与被告阿克***混凝土机械服务有限公司(以下简称**混凝土公司)买卖合同纠纷一案,本院于2023年1月13日立案后（期间因法定事由扣除审限），依法进行了审理。 塔建三五九公司向本院提出诉讼请求:1.依法判令解除原、被告签订的《商品混凝土采购合同》；2.判令被告向原告赔偿因其供应的商品混凝土不合格所造成的经济损失合计2,625,425元；3.判令被告向原告支付违约金629,307元;以上合计3,254,732元。4.本案的案件受理费由被告承担。事实和理由：2021年9月9日，原、被告双方在阿拉尔市签订了位于阿克苏国家湿地公园东侧的**•澜庭一期1#、2#、3#楼项目的《商品混凝土采购合同》，由被告向原告的施工工地供应不同强度等级的混凝土。原告根据施工需要在对项目结构实体检测混凝土抗压强度时均检测为不符合设计指标要求，主要原因是因为被告供应的混凝土强度不合格。原告的施工工地负责人多次通知被告其所供应的混凝土强度不达标,可能引起严重的质量事故，但被告均不予理睬，也未采取任何挽救措施。现原告根据《中华人民共和国民法典》的规定以及合同约定特向人民法院提起诉讼，恳请依法维护原告的合法权益，支持原告诉请。 **混凝土公司辩称:一、本案应当驳回原告塔建三五九公司的起诉。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第五项规定:“下列事实,当事人无须举证证明：(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实…”原、被告之间的买卖合同关系已经******委员会阿克苏分会(以下简称阿克***分会)听证查明，原、被告双方签订《商品混凝土采购合同》的实际时间是2021年9月2日,案外人***认可将合同日期改为2021年9月9日的事实;而在本公司的要求下,***再将合同日期改回为2021年9月2日,并且有其签字捺印。2021年9月6日，本公司又与案外人新疆塔建三五九建工有限责任公司阿克苏分公司(以下简称塔建三五九阿克苏分公司)的***、***及***签订了《预拌混凝土供需合同》。以上事实已经确定在原、被告签订《商品混凝土采购合同》之后签订的《预拌混凝土供需合同》，应当视为对前合同约定的改变。按照《预拌混凝土供需合同》第13条的约定,本案应当交由阿克***分会仲裁;二、本公司有证据证明案涉建设项目履行的是《预拌混凝土供需合同》，而非《商品混凝土采购合同》。《预拌混凝土供需合同》第五条约定了各种标号商品混凝土的价格,本公司在与原告签订合同前,已经向案涉建设项目提供商品混凝土,并且按照《预拌混凝土供需合同》约定的价格在供货确认单签字确认。本公司在为案涉建设项目提供商品混凝土之前，已经明确告知原告工作人员各类标号商品混凝土的价格，并在签订的合同中也予写明，证明案涉建设项目履行的即为《预拌混凝土供需合同》；三、原告的诉讼请求没有任何的事实与法律依据。本公司与案外人塔建三五九阿克苏分公司按照《预拌混凝土供需合同》履行义务，而原告要求解除与被告签订的《商品混凝土采购合同》，无任何事实与法律依据。另外,原告没有任何证据证明本公司提供的商品混凝土质量不合格,本公司也不知道原告主张造成的损失是如何计算。原告提交的证据显示其主张的损失是预估计算的，而并非其真正的损失。综上，应当驳回原告的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告塔建三五九公司向本院提供的证据有:证据1《商品混凝土采购合同》及新疆增值税专用发票，用以证明①原被告之间存在混凝土买卖合同关系;②合同中约定如供应的混凝土质量不达标,被告应承担合同违约责任;③被告于2021年12月31日向原告开具两份新疆增值税专用发票,其中一份的价税合计301,580元，另一份价税合计为615,258元等的事实;证据2《仲裁申请书》，用以证明①被告向阿克***分会申请仲裁的主体是塔建三五九阿克苏分公司,而非本案原告;②被告供应混凝土的总价款为3,146,535元;③经阿克***分会已经查实,2021年9月6日签订的《预拌混凝土供需合同》中加盖的塔建三五九阿克苏分公司的公章是**用私刻,该《预拌混凝土供需合同》无效的事实;证据3《结构实体检测报告》，用以证明经专业机构检测被告供应的混凝土抗压强度不符合设计指标要求,混凝土质量不合格的事实;证据4**•澜庭一期1#、2#、3#楼的加固方案图纸及加固预算报价单,用以证明因被告供应的混凝土不合格导致原告施工的建筑物需要进行加固费用为1,217,908元的事实;证据5《设备租赁合同》《周转材料租赁合同》，用以证明因被告供应的混凝土不合格导致工期延误,产生租赁费、材料费和误工费损失合计1,088,855元的事实;证据6新疆增值税专用发票(检测费)及《土建班组碳火保温用工明细》，用以证明因混凝土质量不合格经第三人检测后被告支付检测费116,000元,以及安排专人对不合格混凝土采取养护的费用明细的事实;证据7塔建三五九阿克苏分公司营业执照,用以证明塔建三五九阿克苏分公司于2021年10月29日成立的事实。 被告**混凝土公司质证认为，对原告提供证据1的真实性、合法性及证据2、7的真实性、合法性、关联性予以认可;对证据5的合法性认可,证据3、4、6的三性均不予认可。对上述证据的证明目的均不予认可,《商品混凝土采购合同》的签订时间是2021年9月2日而非同年9月9日,开具的新疆增值税专业发票也是原告便于做账,原告并未按照发票以及合同约定向被告支付相应款项。在《预拌混凝土供需合同》中加盖的塔建三五九阿克苏分公司公章系***私刻,但阿克***分会仲裁时已经查明***构成表见代理,代表原告履行职务行为,具有代理权,并非原告所述合同无效。《结构实体检测报告》存在检测时间在先而委托时间在后、鉴定人员没有资质证书、检测数据偏大以及没有取样位置照片及取样照片等，不能证明原、被告履行的是《商品混凝土采购合同》的相关条款以及被告供应的混凝土存在质量问题。 被告**混凝土公司向本院提供的证据有:证据1(2022)**决字第3192号决定书及《商品混凝土采购合同》,用以证明①原告与被告签订《商品混凝土采购合同》的时间为2021年9月2日,原告的表见代理人***私自将合同时间改为2021年9月9日,后在被告的催促下改回;②塔建三五九阿克苏分公司的负责人***分别与被告及案外人温宿县佳华建材有限公司签订混凝土供需合同,混凝土使用的最后受益人是原告;③被告已因原告未向其支付混凝土货款向阿克***分会申请仲裁且已经立案受理,原告就双方未履行的《商品混凝土采购合同》向人民法院提起诉讼,视为一案两审,应当予以驳回起诉;④在仲裁时已经查明***是原告的表见代理人,***有权对外代表原告签订合同,最后承担主体责任的为原告的事实;证据2《预拌混凝土供需合同》《阿克***混凝土机械服务有限公司(商砼应收账结算单)商品砼供货确认单》，用以证明①原、被告签订的《预拌混凝土供需合同》应认定合法有效,***在混凝土供需买卖合同关系;②原告对被告向其提供的混凝土进行了确认,确认单中混凝土的单价就是2021年9月6日签订的《预拌混凝土供需合同》约定价格;③原、被告双方履行的是《预拌混凝土供需合同》应视为对《商品混凝土采购合同》的变更,且从双方结算的价格以及合同约定价格相比,双方实际履行的是《预拌混凝土供需合同》。同时按照《预拌混凝土供需合同》第13条约定,本案由阿克***分会管辖,应驳回原告起诉等的事实。 原告塔建三五九公司质证认为,对被告提供证据1中仲裁决定书的真实性及《商品混凝土采购合同》的三性予以认可,但对仲裁决定书内容不予认可。仲裁认定***构成表见代理属于认定错误,而且《商品混凝土采购合同》与《预拌混凝土供需合同》的签订主体不同,不能以此认定该合同是对前合同的变更,对原被告均不具有约束力。对证据2中《预拌混凝土供需合同》的三性均不予认可,合同签订时塔建三五九阿克苏公司尚未成立且公司公章系***私刻,该合同是无效合同。《阿克***混凝土机械服务有限公司(商砼应收账结算单)商品砼供货确认单》不发表意见,确认单上签字的人并非原告公司人员,***的个人行为不能代表原告。 本案审理过程中,本院向阿克***分会调取了以下证据材料:1.《仲裁申请书》、2.开庭笔录、3.《预拌混凝土供需合同》、4.《阿克***混凝土机械服务有限公司(商砼应收账结算单)商品砼供货确认单》、5.《预拌混凝土施工现场交接表》、6.《结构实体检测报告》。原告对本院调取的证据1、3、4、6质证意见与前述举证质证意见一致,对证据2的三性予以认可,对证据5的三性不予认可,《预拌混凝土施工现场交接表》中的***系***的工作人员,其在***审时确认《预拌混凝土施工现场交接表》的签名非其本人签署;被告对本院调取的证据1、3、4、6质证意见亦与前述举证质证意见一致,对证据2、5的三性均予认可。 本院认证认为,对于原告提供证据1、5的真实性、合法性认可,关联性及证明目的不予认可;对证据2、7的三性予以认可,证据3、4、6的三性及证目的均不予认可。对被告提供证据1、2的三性及证明目的均予认可。对本院调取的证据中已经由原、被告提交并认证的证据,本院不再重复认证;对本院调取的证据2、5的三性予以认可。 本院经审理认定事实如下:原告塔建三五九公司以内部承包的方式将位于阿克苏国家湿地公园东侧的**•澜庭一期1＃、2＃、3＃楼建筑安装工程项目承包给案外人***。自2021年8月2日左右,被告**混凝土公司开始向**•澜庭一期1＃、2＃、3＃楼建筑安装工程项目供应不同强度等级的混凝土。2021年9月2日,原告塔建三五九公司（甲方、采购方）与被告**混凝土公司（乙方、供货方）签订《商品混凝土采购合同》，协商确定由被告向原告承包施工的**•澜庭一期1＃、2＃、3＃楼建筑安装工程项目供应Ｃ20、Ｃ25、Ｃ30、Ｃ40等不同强度等级的混凝土。合同约定“2.3.1（1）甲方指定***,电话:137＊****签收乙方的混凝土随车发料单…10.3双方未能在和解期限内达成和解协议时,任何一方均可采用下列第（3）种方式解决争议:（3）向甲方所在地人民法院提起诉讼”，合同尾部甲方处加盖有原告公司合同专用章、委托代理人处有***签名,乙方处加盖有被告公司公章。另,在《商品混凝土采购合同》首页封面、合同尾部及合同附件1《***》等处中均对合同签订日期涂改为2021年9月9日。 2021年9月6日,案外人塔建三五九阿克苏公司、***、***及***(需方)再与被告**混凝土公司(供方)签订《预拌混凝土供需合同》，约定由被告向四案外人承建的**•澜庭一期1#、2#、3#楼建筑安装工程项目供应C15、C20、C25、C30、C40、C50等不同强度等级的混凝土。合同约定“三、数量:约5万m³,最后数量双方以需方签字的四联送货单结算…六、违约责任(二)供方:2.供方供应的砼的抗压强度、抗渗等级应达到合同要求的抗压、抗渗等级,符合国家验收规范。供方应向需方提供相关配合比报告、砼原材料二次检验报告及抗渗、抗压试块报告等。3.因供方原因造成砼质量达不到合同签订的强度等级,供方应承担相应责任。如混凝土坍落度不符合要求需方有权拒收,但需方自行加水造成的砼质量问题由需方负责。九、本合同施工现场签票代理人:***、***…需方代理人或者项目负责人在供方的送货单上或对账单上核对确认签字,其签字的送货单或对账单为双方收货凭证及结算依据。十一、其他约定事项:2.需方如对混凝土有异议,数量应在混凝土罐车抽查时当时落实;质量应在混凝土供应后28日内通知供方,否则视为需方无异议。十三、纠纷解决办法:供、需双方若发生纠纷,由双方协商解决,如不能协商一致,由******委员会阿克苏分会仲裁解决”，合同尾部需方处加盖有塔建三五九阿克苏公司合同专用章及***、***及***的手写签名、身份证号,供方处加盖有被告公司公章。合同签订后,被告按照该合同约定供应不同强度等级的商品混凝土,案外人***、***对被告在2021年8月2日至2021年11月22日期间所供应的混凝土数量、单价及合计价款等进行核对确认,双方并在《阿克***混凝土机械服务有限公司(商砼应收账结算单)商品砼供货确认单》上签字或**。 2022年8月1日,阿克***分会受理(2022)**决字第3192号**混凝土公司与塔建三五九阿克苏公司、***、***及***买卖合同纠纷一案,**混凝土公司请求:1.裁决塔建三五九阿克苏公司、***、***及***支付混凝土款3,146,535元;2.裁决塔建三五九阿克苏公司、***、***及***支付2022年2月23日至8月22日前的逾期付款利息242,283元,2022年8月22日后的逾期付款利息按照一年期市场报价利率的四倍计算至款项实际清偿为止。 2022年8月18日,塔建三五九阿克苏分公司向阿克***分会提出管辖权异议,以《预拌混凝土供需合同》对塔建三五九阿克苏分公司不具有法律效力及《商品混凝土采购合同》已约定人民法院诉讼管辖为由,认为阿克***分会不享有管辖权。阿克***分会于2022年12月13日作出(2022)**决字第3192号决定书,认为《预拌混凝土供需合同》的签订应视为对《商品混凝土采购合同》供货单价、纠纷解决方式的变更,《预拌混凝土供需合同》约定的仲裁条款具有约束力,驳回塔建三五九阿克苏分公司的管辖权异议申请。且在阿克***分会在组织管辖权异议听证时,案外人***认可其将《商品混凝土采购合同》的签订日期涂改为2021年9月9日,后在**混凝土公司的要求下改回同年9月2日。 本案在审理过程中,被告**混凝土公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议,认为《预拌混凝土供需合同》约定的仲裁条款有效,本院对本案不具有管辖权为由,要求将案件移交予具有实际管辖权的司法机构审理。本院经审查后于2023年2月21日作出(2023)兵0103民初153号民事裁定,以被告**混凝土公司对本案提出的管辖权异议请求,不符合管辖权异议条件及不属于本案管辖权异议的处理范围,裁定驳回其对管辖权提出的异议。 另查明,案外人***、***及***在阿克***分会就**混凝土公司与塔建三五九阿克苏公司、***、***及***买卖合同纠纷一案庭审时以被告**混凝土公司供应的混凝土存在质量问题提出抗辩,阿克***分会对此抗辩意见不予采信,并于2023年5月10日作出(2022)**决字第3192号裁决书,裁决支持被告**混凝土公司的全部仲裁请求。塔建三五九阿克苏分公司对该仲裁裁决不服,向新疆维吾尔自治区***齐市中级人民法院申请撤销,该院于2023年7月20日作出(2023)新01民特80号民事裁定书,裁定驳回塔建三五九阿克苏分公司申请。 塔建三五九阿克苏分公司于2021年10月29日在阿克苏市市场监督管理局注册成立,系由原告塔建三五九公司设立,类型为有限责任公司分公司(国有控股)，经营范围包含建设工程施工等。 本院经审理认为,阿克***分会作出的(2022)**决字第3192号生效决定书、裁决书以及新疆维吾尔自治区***齐市中级人民法院作出的(2023)新01民特80号生效民事裁定书,均已确认案外人塔建三五九阿克苏公司、***、***及***与被告**混凝土公司签订的《预拌混凝土供需合同》中仲裁条款的效力,可以认定案外人塔建三五九阿克苏公司、***、***及***与被告**混凝土公司之间存在合法有效的仲裁协议。具体到本案中,对于案涉**•澜庭一期1#、2#、3#楼建筑安装工程项目供应混凝土,原告塔建三五九公司先与被告**混凝土公司于2021年9月2日签订《商品混凝土采购合同》,后案外人塔建三五九阿克苏公司、***、***及***再与被告**混凝土公司于2021年9月6日签订《预拌混凝土供需合同》。从上述两份合同的形式、内容以及结合本案庭审查明的事实来看,后签订的《预拌混凝土供需合同》与前份《商品混凝土采购合同》在合同签订与履行主体、供需混凝土强度等级、单价及争议解决方式等的约定存在冲突,明显不属于对前份《商品混凝土采购合同》的补充协议,而系就案涉**•澜庭一期1#、2#、3#楼建筑安装工程项目供需混凝土重新协商后另行订立且就此合同为履约依据。对于原告塔建三五九公司辩称案外人***在塔建三五九阿克苏公司未登记成立前私刻该公司公章并与被告**混凝土公司签订的《预拌混凝土供需合同》为无效合同的意见,阿克***分会在其作出的(2022)**决字第3192号决定书、裁决书中,已认定案外人***对此构成表见代理,且原告塔建三五九公司在诉讼请求中主张违约金的依据则是被告**混凝土公司在仲裁时以《预拌混凝土供需合同》供应混凝土的总价款计算而来,其以诉讼行为表示就案涉**•澜庭一期1#、2#、3#楼建筑安装工程项目供需混凝土所履行的即是《预拌混凝土供需合同》。 《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉…”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十四条规定“仲裁法第二十六条规定的‘首次开庭’是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动”,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十六条规定“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的…”在本案开庭审理前,被告**混凝土公司已经提交了其与案外人塔建三五九阿克苏公司、***、***及***签订的包含仲裁条款的《预拌混凝土供需合同》，且在审理过程中阿克***分会作出的裁决及新疆维吾尔自治区***齐市中级人民法院作出的民事裁定均已确认仲裁条款的效力,该仲裁条款排除了本院对相关纠纷的主管。虽然《预拌混凝土供需合同》是案外人塔建三五九阿克苏公司、***、***及***与被告**混凝土公司签订的,但根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”的规定,原告塔建三五九公司向被告**混凝土公司主张供应混凝土质量不合格的违约责任,亦应当依据其分公司暨案外人塔建三五九阿克苏公司及***、***、***与被告**混凝土公司签订的有效仲裁条款,向阿克***分会提出相应的仲裁请求。故对原告新疆塔建三五九建工有限责任公司的起诉，应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百二十七条第二项、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、第二百一十六条规定，裁定如下： 驳回新疆塔建三五九建工有限责任公司的起诉。 案件受理费32,838元(原告已预交)，退还原告新疆塔建三五九建工有限责任公司。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第一师中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　苏发成 人民陪审员　　*** 二〇二三年八月二十二日 书　记　员　　***