上诉人某某与被上诉人江苏祺迈科技集团有限公司、南京市金陵中学、某某、某某原审被告南京吾姜装饰工程有限公司原审第三人某某劳务合同纠纷一案民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终563号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1968年11月21日生，住安徽省天长市。

委托诉讼代理人：胡廷虎，江苏圣典律师事务所律师。

委托代理人：唐燕，江苏圣典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏祺迈科技集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区凤栖苑113号-8。

法定代表人：王映珍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁岩，江苏胜衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京市金陵中学，住所地江苏省南京市鼓楼区中山路169号。

法定代表人：孙夕礼，该中学校长。

委托诉讼代理人：李艳丽，江苏刘洪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈华明，江苏刘洪律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年5月24日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。

委托诉讼代理人：梁岩，江苏胜衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1965年9月20日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。

原审被告：南京吾姜装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区幕府东路199号。

法定代表人：**，该公司总经理。

原审第三人：***，男，1955年7月13日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

上诉人***因与被上诉人江苏祺迈科技集团有限公司（以下简称祺迈公司）、南京市金陵中学（以下简称金陵中学）、***、**，原审被告南京吾姜装饰工程有限公司（以下简称吾姜公司），原审第三人***劳务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，依法改判所有被上诉人连带承担责任；2.改判案件受理费由一审法院退回上诉人，由原审被告向法院支付；3.判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院法律适用错误，应当由被上诉人连带承担责任。1.祺迈公司应当承担连带责任。一审法院已经认定祺迈公司将案涉全部工程转包给吾姜公司，违反了相关法律规定，构成非法转包，并且因此导致拖欠上诉人农民工工资。根据国务院《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第9条“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”《江苏省工程建设领域农民工工资支付管理办法》第3条“农民工工资支付实行‘谁承包谁负责，总包负总责’的原则，总承包企业对所承包工程发生的农民工工资承担全部支付责任，分包企业对分包工程发生的农民工工资承担直接支付责任。”“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”的相关规定，本工程由祺迈公司总承包，并且由祺迈公司非法转包给吾姜公司，祺迈公司应当对上诉人的农民工工资承担连带清偿责任。总承包祺迈公司至今仍未向吾姜公司支付完毕工程款项，同时总承包祺迈公司未按照法律规定对农民工工资专项管理，祺迈公司应当对上诉人的农民工工资承担连带清偿责任。2.**、***应当承担连带责任。案涉己支付的工程款52.5万元全部是由祺迈公司法定代表人***及爱人转给金陵中学工地代表***，再由***转给吾姜公司的法定代表人**，均由**个人微信、银行账户收取并支配使用，无一分钱进入吾姜公司账户。**亦未说明该资金的实际使用情况，一审法院即草率认定上诉人未提供充分证据证明**与公司存在人格混同。在上诉人初步举证责任己完成的情况下，应当由**举证证明其资金使用独立，否则应当由其承担人格混同的不利后果。**在聊天记录中亦认可拖欠上诉人劳务工资事实，并承诺会在2018年5月1日前还清拖欠的工资，亦表明其个人愿意承担连带责任。3.金陵中学在本案非法转包过程中具有主动性及存在重大过错，应当承担连带清偿责任。金陵中学工地代表***安排祺迈公司将工程非法转包给**，系其履行职务的行为，对由转包产生的拖欠上诉人劳务工资纠纷事宜，金陵中学应当承担连带清偿责任。4.一审法院未征求上诉人同意，擅自作出受理费不予退还，由吾姜公司支付给上诉人，属于侵害上诉人权益，应予以纠正。

吾姜公司、**辩称，上诉人***没有证据证明与吾姜公司存在劳务关系。金陵中学的工程中标单位是祺迈公司，收取的52.5万元是买材料的钱，吾姜公司没有参与这个工程，吾姜公司和祺迈公司也没有书面合同。***来干活没有和吾姜公司、**签订劳务合同，没有证据证明***与吾姜公司、**有任何关系。请求二审法院依法判决。

祺迈公司、***辩称，本案是劳务合同纠纷，劳务合同具有合同的相对性，本案实际用工主体是吾姜公司，而非祺迈公司。祺迈公司已向吾姜公司付清工程款，金陵中学的现场负责人***向祺迈公司出具了劳务费及材料款已全部结清的证明，祺迈公司不应承担连带责任。***作为祺迈公司的法定代表人，其支付给**款项的行业是代表公司的行为。金陵中学将涉案工程款打到祺迈公司账户，而非***本人，***不存在与祺迈公司人格混同的关系，***不应当承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金陵中学辩称，金陵中学未与***形成劳务关系，上诉人向金陵中学主张劳务费用无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***述称，***为了保证涉案工程工期，介绍了**和***认识，***没有参与谈判，也未从事获利。请求二审法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：判令祺迈公司、金陵中学、***、**、吾姜公司共同支付劳务费44613元及利息（从2016年8月25日至判决确定给付之日，暂计算至2019年3月5日为4907元），并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年6月25日，金陵中学（发包人）与祺迈公司（承包人，原江苏泰轩建筑安装工程有限公司）签订《南京市政府采购合同》，约定工程名称为金陵中学图书馆后楼改造工程（以下简称案涉工程），工程内容为装饰装修；开工日期为2016年6月25日（具体以发包人开工通知书为准），竣工日期为2016年8月10日，合同工期总日历天数为45日；合同价款为68万元，工程量完成50%，支付到合同总额的40%，竣工交付，支付到合同总额的80%，审计完成，支付到审定价的95%，留结算审定价的5%作为工程质保金，余款质保期满后一次性退还，不计利息等等。上述合同签订后，祺迈公司将案涉工程全部转包给吾姜公司，但吾姜公司与祺迈公司未签订书面合同。审理中，**、祺迈公司确认双方口头约定工程价款为58万元。

案涉工程已于2016年8月21日竣工，于2016年8月22日经验收合格，并于2016年10月21日经审计确认审定价为679478.95元。金陵中学于2016年7月22日、2016年8月30日、2016年10月31日、2017年10月23日分四笔向祺迈公司支付工程款合计679478.95元。

吾姜公司在具体施工过程中，祺迈公司原法定代表人***于2016年11月2日、11月11日直接向**转账12万元。2016年7月至2018年2月期间，祺迈公司通过***及***妻子胡洁向***转账40.5万元。***又将该款项转给**，故**确认其收到祺迈公司工程款共52.5万元。

审理中，吾姜公司、**确认另案原告刘金松是其委派在工程现场的负责人，刘金松在现场工作1个月后，因其有事离开现场，转委托另案原告张生林为现场负责人，**对此事知晓。工程结束后，刘金松、张生林书写一份工程量核算单，载明***民工工资44613元。**对***在现场提供劳务的事实认可，但表示工作量不清楚，是刘金松结算的。刘金松表示其负责算好工作量，交给**。***还表示2016年7月13日进场，8月15日左右离开，为了保证工程速度，其还从老家叫来他人帮忙，其他人的款项均已经垫付。案外人梁克荣、陈玉琴、俞长彬、龚建有、赵福昌、郑汝军到庭陈述跟随***至金陵中学项目提供劳务，劳务费2016年年底由***全部垫付。***也确认现场***大概带6名左右工友从事瓦工工作。2018年2月3日，另案原告刘金松向**讨要劳务费，**保证5.1前一定全部还清，附加利息，要求刘金松向“他们”打个招呼，并安慰刘金松“都是我对不起你，让你受牵连，只能支付利息来解决他们的平衡。”此后，刘金松多次通过微信方式向**讨要劳务费,**还表示有钱也要先给没有拿到钱的小王和脚手架。2018年10月16日，***向南京市公安局鼓楼分局华侨路派出所报警讨要工资。

一审法院认为，案涉工程由金陵中学发包给祺迈公司，祺迈公司又将工程全部转包给吾姜公司，违反了相关法律规定。祺迈公司与吾姜公司虽未签订书面劳动合同，但工程实际由吾姜公司进行施工。吾姜公司的法定代表人**委派另案原告刘金松、张生林作为现场管理人员，刘金松、张生林招聘人员、管理现场、结算劳务费的行为系代表吾姜公司的职务行为，所招聘的人员***为吾姜公司在金陵中学图书馆项目提供劳务，故***与吾姜公司形成劳务关系，吾姜公司应当按照劳务结算单支付***的劳务费44613元。

关于金陵中学、祺迈公司、**、***的责任问题。金陵中学作为发包方，已经将全部款项支付给建设方即祺迈公司，且金陵中学未与***形成劳务关系，故***向金陵中学主张劳务费无事实和法律依据。祺迈公司与吾姜公司虽然存在工程款未结清的情形，但***案件的请求权基础为劳务合同纠纷，其是由吾姜公司现场人员招聘、管理、结算劳务费，故***劳务关系的相对方为吾姜公司，祺迈公司并非劳务关系的相对方，其要求祺迈公司承担按照连带责任不符合法律规定。关于***、**，因二人分别代表祺迈公司、吾姜公司行使职务行为，***亦未提供充分证据证明与公司存在人格混同，故***该项诉讼请求于法无据，法院不予支持。

关于***主张按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息系法定孳息损失，法院予以支持。因双方未约定利息，***主张从工程竣工之日起计算并无依据。结合另案原告刘金松在2018年2月3日向**讨要劳务费，**回复“5.1前付清，附加利息”，故法院认定利息从2018年5月1日起算至实际给付之日。

据此，一审法院判决：一、南京吾姜装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***劳务费44613元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2018年5月1日起计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新的证据。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

上述事实，有工作量结算单、金陵中学图书馆招标公告、***与**聊天记录、微信转账记录、转账记录、合同以及当事人陈述等证据予以证明。

本案二审争议焦点为：祺迈公司、金陵中学、***、**是否应对欠付***的劳务费承担连带清偿责任。

本院认为，《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款规定：“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第九条规定：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”本案中，案涉工程由金陵中学发包给祺迈公司，祺迈公司又将工程全部转包给吾姜公司。吾姜公司的法定代表人**委派刘金松作为现场管理人员，刘金松招聘***在内的人员在案涉工程中提供劳务，故***与吾姜公司形成劳务关系，吾姜公司应当支付***的劳务费44613元。祺迈公司作为施工总承包单位，对于拖欠农民工工资的，应当先行清偿，再依法进行追偿。且祺迈公司尚未将案涉工程款全部支付给吾姜公司。故上诉人***要求祺迈公司对于拖欠***的劳务费44613元承担连带责任，本院予以支持。

***上诉主张***承担连带责任，因祺迈公司认可***在案涉工程中的行为系职务行为，且***无充分证据证明***与祺迈公司存在人格混同，故***该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。

***上诉主张**与吾姜公司人格混同，同样依据不足，但是在另案原告刘金松代表上诉人在内的人员向**追索劳务费时，**明确承诺“5.1前付清，附加利息。麻烦你和他们打个招呼”，表明**愿意承担付款责任，且祺迈公司支付的52.5万元案涉工程款均汇入**个人账户，**并未提供证据证明其已将案涉工程款交付给吾姜公司，故***要求**承担清偿责任的上诉意见，本院予以支持。

关于金陵中学是否承担连带责任的问题，因金陵中学作为发包人，已经将案涉工程款全额支付给承包人祺迈公司，故***的该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，因法律适用发生变化，本院依法予以调整。依照《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3386号民事判决；

二、南京吾姜装饰工程有限公司、**于本判决生效之日起十日内支付***劳务费44613元及利息（以44613元为基数分段计算，依照同期同类银行贷款基准利率自2018年5月1日起计至2019年8月19日，依照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计至实际支付之日止）；

三、江苏祺迈科技集团有限公司对南京吾姜装饰工程有限公司、**的前述债务承担连带责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1038元，由南京吾姜装饰工程有限公司、**负担；二审案件受理费1038元，由江苏祺迈科技集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王剑飞

审 判 员　洪　霞

审 判 员　王长春

二〇二〇年五月二十日

法官助理　冯　莹

书 记 员　苏　娟