贵州长庆建筑劳务有限责任公司、中晟国华路桥建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云28民终852号

上诉人（原审原告）：贵州长庆建筑劳务有限责任公司，住所地贵州省贵阳市。

法定代表人：陈刚，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李毅，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：穆宏文，系贵州长庆建筑劳务有限责任公司员工。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：中晟国华路桥建设工程有限公司，住所地天津市宁河。

法定代表人：高品国，总经理。

被上诉人（原审被告）：中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司，营业场所昆明市官渡区。

负责人：高品国，总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡琼华，云南全鑫律师事务所律师。特别授权代理。

原审第三人：西双版纳拓普房地产开发有限公司，住所地云南省西双版纳州。

法定代表人：刘海青，总经理。

原审第三人：张凯，男，汉族，1976年3月11日出生，身份证住址云南省宣威市，现下落不明。

上诉人贵州长庆建筑劳务有限责任公司（以下简称长庆劳务公司）因与被上诉人中晟国华路桥建设工程有限公司（以下简称中晟公司）、中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司（以下简称中晟云南分公司）、原审第三人西双版纳拓普房地产开发有限公司（以下简称拓普公司）、张凯建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院作出的（2018）云2801民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长庆劳务公司的委托诉讼代理人李毅与穆宏文、被上诉人中晟公司、中晟云南分公司的共同委托诉讼代理人胡琼华到庭参加诉讼，原审第三人拓普公司、原审第三人张凯经传票、公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长庆劳务公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法全部支持长庆劳务公司一审的诉讼请求。事实及理由：1.一审判决认定事实不清。一审认定长庆劳务公司对湄公河畔8号楼负一、二层加上地上1-4层施工总面积为3954.04平方米错误。负一、二层每层施工面积为1130.36平方米长庆劳务公司没有异议，但地上一层面积为596.47、二层为551.46、三层为545.51、四层为545.51平方米，所以负一、二层加上地上1-4层面积应当为4499.67平方米，一审法院对面积计算错误。一审法院以中晟云南分公司提交的证据第55页中“合计”平方米为3954.04属计算错误，依照该证据中的面积相加应当是4499.67平方米，望二审法院予以改正。2.一审判决中晟云南分公司按工程款的85%支付工程款没有法律依据。一审法院依据长庆劳务公司与中晟云南分公司签署的劳务分包合同中第18条的约定及中晟云南分公司未能缴纳鉴定费的原因确认按工程款的85%支付没有法律依据。首先，长庆劳务公司完成的工程量中晟云南分公司已经确认并通过验收，中晟云南分公司一审时已提交证据确认中晟云南分公司完成的工程量为4499.67平方米，在实际施工中并没有未完工的事实，中晟云南分公司确认了工程量又再次申请鉴定后又因中晟云南分公司未按照规定缴纳鉴定费导致无法鉴定，所以，中晟云南分公司应当承担对长庆劳务公司不利的法律后果。其次，劳务分包合同中约定的工程量为8号楼整栋的工程量，一审法院以长庆劳务公司未能完成所有工程量就扣减长庆劳务公司的工程款显失公平且无法律依据，中晟云南分公司应当按照实际产生的工程量给付工程款，不应当进行扣减。3.一审法院未对8号楼基础面积进行认定和评判。本案中长庆劳务公司施工项目是商品房开发项目，该项目楼层高达35层，对该工程基础的稳定性要求相对较高，所以对基础的施工难度大、耗时长，长庆劳务公司耗费了大量的人力物力将8号楼建盖至地上4层时就由于中晟云南分公司资金断裂的原因导致工程停工待料。虽然合同中没有对工程基础施工的单价进行约定，但是在签订合同时以570元每平方米的单价是按照整栋楼全部由长庆劳务公司施工完成才不用计算基础的工程款，如果基础按照层高35层的要求施工，而只需要建设负1-2及地上4层以570元的单价计算是明显低于市场价的。本案中导致长庆劳务公司只将负1-2层及地上4层施工完毕就停工的原因是由中晟云南分公司的过错而导致，所以基础的工程款应当比较施工层数及总层高来计算基础工程款（基础面积按负一层面积1130平方米计算×570平方米=644100元；644100元÷层高35层=每层所需基础费用18402.85元；18402.85元×29(总层高35层-已施工6层）=533682.65元。所以，按照合理计算方式中晟云南分公司应当向长庆劳务公司支付533682.65元基础工程款），如长庆劳务公司施工至地上4层后中晟云南分公司再将该工程承包给其他施工方从地上4层开始施工到整栋楼封顶的单价就会比从基础开始施工到封顶的单价低。虽然基础面积相对长庆劳务公司完成的基础以上面积要小很多，但基础在实际施工的难度和耗时和长庆劳务公司完成的基础以上工程量相当。所以望二审人民法院充分考虑这一事实给予公平合理的判决。4.中晟云南分公司应当对长庆劳务公司的损失进行赔偿。即使长庆劳务公司与中晟云南分公司签署的施工合同无效，中晟云南分公司也应当赔偿长庆劳务公司相应的损失，中晟云南分公司将工程承包后又将工程分包给长庆劳务公司，长庆劳务公司作为劳务分包方，按照中晟云南分公司提供的图纸施工，只是向中晟云南分公司提供单纯的劳务，过错方为中晟云南分公司，所以不利的后果应当由中晟云南分公司承担。且一审中已经查明工程停工的原因是中晟云南分公司资金断裂导致，过错应当全部由中晟云南分公司承担，长庆劳务公司对工程的停工是没有任何过错的。根据合同法第58条的规定中晟云南分公司应当对长庆劳务公司的损失进行赔偿，且长庆劳务公司也实际遭到了巨大的经济损失，长庆劳务公司的损失与中晟云南分公司的行为有直接的因果关系。该工程停工后是中晟云南分公司要求长庆劳务公司不能退场，而长庆劳务公司在停工期间所产生的机械、钢管租赁费、施工用模板损失及停工期间建筑工人的误工费应当对长庆劳务公司进行赔偿。

庭审中，长庆劳务公司补充事实和理由为：第一，一审法院认定长庆劳务公司与中晟云南分公司签署的劳务分包合同无效没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，长庆劳务公司与中晟云南分公司签订的劳务分包合同应当认定为有效，中晟云南分公司应当承担违约责任，即赔偿长庆劳务公司相关经济损失。第二，一审判决认定第三人拓普公司代付款项和劳动局支付款项是工程款，与保证金交叉支付，是认定事实错误。第三人拓普公司和劳动局向长庆劳务公司支付的款项都是工程款，不存在支付保证金行为，至今保证金未退，中晟云南分公司应当按照合同的约定向长庆劳务公司返还保证金及其利息。

中晟公司、中晟云南分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律也正确，请求维持一审判决。一、一审判决认定的三部分费用是正确的。第一劳务费用，长庆劳务公司与中晟公司、中晟云南分公司都认可劳务工程量是3954.04平方米，按照合同约定的价款每平方米570元计算得出的工程款是正确的。一审中晟公司、中晟云南分公司提供的证据明确说明这是个没有完工的工程量，所以一审法院按照85%计算工程款为1915732元是正确的。涉案工程在中晟公司、中晟云南分公司与拓普公司的诉讼纠纷中进行了司法鉴定，今天中晟公司、中晟云南分公司把司法鉴定及相关鉴定结论带来，该司法鉴定中对于A8栋所有的劳务费用的最终鉴定造价是189.81万元，和一审判决计算的工程款相差不大，中晟公司、中晟云南分公司认可一审判决金额。一审判决认定材料费3915元、误工损失19121元，也是中晟公司、中晟云南分公司提供证据中有的费用。长庆劳务公司提供的所有证据中只有这两份证据是长庆劳务公司与中晟云南分公司双方工作人员签字确认的证据，长庆劳务公司一审中提供的其他证据都是单方制作，证据的真实性、合法性、关联性无法认可。因此，一审判决符合法律规定。对长庆劳务公司补充的事实与理由答辩如下：一、一审判决认定合同无效是有依据的。总承包工程后有两种情况下分包是有效的，一是专项分包，二是劳务分包。就本案合同可以看出是转包合同。转包合同不管是否有资质，合同肯定无效。整个A8栋是转包性质，包括基础、劳务，所以《劳务分包工程合同》是无效的，一审判决认定《劳务分包工程合同》无效没有错。二、退赔款项中，一审法院已查明确，长庆劳务公司交了保证金，拓普公司退给长庆劳务公司的款项到底是保证金还是劳务费不清楚，当时退款时是把保证金单据交给拓普公司、住建局和中晟公司三方，账户才退出保证金，就是说不管是保证金还是工程款，82万已退到长庆劳务公司名下，长庆劳务公司的补充意见没有依据。

拓普公司未到庭也未提交书面答辩意见。

张凯未到庭也未提交书面答辩意见。

长庆劳务公司向一审法院起诉请求：1.依法解除长庆劳务公司与中晟云南分公司签订的《劳务分包工程合同》；2.要求中晟公司、中晟云南分公司立即支付误工费、材料费、停工损失等2385441元；3.要求中晟公司、中晟云南分公司立即退还工程保证金90万元及利息（利息从2016年12月10日起计算至保证金全部返还完毕时止，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4.要求中晟公司、中晟云南分公司立即支付“景洪市湄公河畔”二期工程项目8号楼负1、2层及地上1、2层劳务费190790.9元（1811967.3元+578823.6元-已支付220万元）；5.要求对“景洪市湄公河畔”二期工程项目8号楼（现已更改为9号楼）基础及第3、4层施工面积进行鉴定，并按照每平方米570元给付劳务费。其中基础面积双倍支付劳务费。6.要求中晟公司、中晟云南分公司支付40万元违约金。

一审法院认定事实：2016年6月18日，中晟云南分公司作为承包人与拓普公司作为发包人签订《建设工程施工合同》，主要约定由中晟云南分公司承建拓普公司发包的景洪湄公河畔项目。2016年7月15日，长庆劳务公司作为承包人（合同乙方）与中晟云南分公司作为发包人（合同甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，主要约定：工程名称湄公河畔项目，该劳务分包工作内容是施工所含土建工程的劳务工作，包括施工图范围基底人工清土开始、破桩头、所有砼浇筑、砖砌体砌筑……等，主体结构包括施工图纸范围内容，钢筋安装、砼浇筑……等，装饰工程包括图纸范围内容装饰、内外墙抹灰、防水层以下所有工作内容、公共部分瓷砖粘贴……等。签订合同后，乙方进场正式施工7天内乙方向甲方缴约履约保证金100万元，以发包方公司财务开具收据为分准。该合同第16条约定，劳务报酬按建筑面积每平方米570元计价。乙方垫资至2栋正负零出土两层框架板面板混凝土浇筑完工后。甲方应付乙方工已完工工程量的劳务总承包单价的80%，以后按乙方所完成工程量月进度80%支付给乙方。除上述约定外，双方在合同中还约定了其他事项。张凯及中晟云南分公司工作人员谭群昆作为甲方委托代理人合同落款处予以签名。合同签订后，中晟云南分公司湄公河项目部出具3张收条，确认于2016年7月31日、2016年8月31日、2016年9月9日、分别收到长庆劳务公司交纳的保证金30万元、40万元、15万元，谭群昆在该收条上亦签名予以确认，张凯予以签章。合同签订后，长庆劳务公司按约进场施工，但于2016年年底因故涉案工程停工。2016年12月26日，中晟云南分公司湄公河项目部确认应支付长庆劳务公司垫付的材料采购款3915元、确认应支付误工费19121元、确认长庆劳务公司完成的8号楼建筑面积为3178.89平方米。2016年12月26日，中晟云南分公司向长庆劳务公司认可的项目部负责人“穆宏文”退还了3万元保证金。2017年1月至2018年4月期间，在景洪市住建、社会保障局等行政部门的主持下，拓普公司代中晟云南分公司向长庆劳务公司支付了220万元款项，在此协调过程中，中晟云南分公司则确认长庆劳务公司完成8号楼负一、二层各自为1130.36平方米，再加地上1-4层的工程量，最终合计为3954.04平方米，但认为本工程的内外粉刷、砖砌体等其他工程量未完成，不认可长庆劳务公司主张的工程价款。长庆劳务公司在庭审中表示认可完成的工程量为3954.04平方米。

一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张及庭审查明事实，结合本案主要争议焦点及长庆劳务公司的诉请逐一进行评判。一、涉案《建设工程施工劳务分包合同》的解除问题。《中华人民共和国合同法》第272条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案涉案工程的发包人是拓普公司，中晟公司是总承包人，长庆劳务公司是分包的实际施工人。据长庆劳务公司与中晟云南分公司签订的《劳务分包工程合同》约定的施工内容，可以确定长庆劳务公司施工的内容包括了涉案工程地基、房屋框架等主体结构，且长庆劳务公司、中晟云南分公司均未提交证据材料证明该分包经得了拓普公司的同意（拓普公司辩称对长庆劳务公司、中晟云南分公司的分包不知情），故根据上述《中华人民共和国合同》第272条规定，长庆劳务公司与中晟云南分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反了我国法律禁止性规定，该合同为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，有效的合同才存在撤销与否的问题，故对长庆劳务公司要求撤销合同的诉请不予支持。二、长庆劳务公司完成的工程量价款确认、保证金、及长庆劳务公司要求中晟公司、中晟云南分公司支付误工费、材料费、停工损失的认定。虽然该份《建设工程施工劳务分包合同》无效，但由于合同双方对导致合同无效的上述情况均知情，故长庆劳务公司、中晟云南分公司对导致合同无效均负有过错。但由于案涉工程中途停工而现在已另行发包给其他承建方进行了施工，且中晟云南分公司与拓普公司均未对长庆劳务公司施工的内容主张质量问题，故不适合按《中华人民共和国合同法》第58条规定按无效合同相互返还财产进行处理，现根据工程现状、参照双方合同约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对长庆劳务公司要求中晟公司、中晟云南分公司支付涉案工程价款金额问题进行确认。根据庭审查明，可以确认长庆劳务公司与中晟云南分公司共同认可的长庆劳务公司完成的建筑面积工程量是3954.04平方米。长庆劳务公司、中晟云南分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第16条约定，按570元每平方米计价。长庆劳务公司主张地下负一、二层应按合同约定单价570元的2倍计价，但长庆劳务公司未能任何充分有效的证据材料证明双方存在此约定，故对长庆劳务公司主张的该计价方式不予采信。中晟云南分公司主张涉案工程未实际完工，不能按合同约定的单价进行计算，虽然由于中晟云南分公司未缴纳鉴定费用，该部分鉴定作了退件处理，但长庆劳务公司与中晟云南分公司在《建设工程施工劳务分包合同》中约定的每平方米结算单价570元是工程完全竣工验收合格后长庆劳务公司才能取得的单价，而根据庭审查明情况，可以确认长庆劳务公司没有完成合同约定的所有工程量，故长庆劳务公司以570元每平方米为计算标准不符合双方合同约定及案件的客观事实。考虑上述情况，根据长庆劳务公司实际完成工程量情况、综合考虑双方在合同中第18条关于支付工程价款比例（80%）的相关约定及终止鉴定的原因，酌情按约定单价的85%的比例确认长庆劳务公司应获取的工程价款为1915732元，即按双方确认的工程量3954.04平方米×570元×85%。关于保证金，根据长庆劳务公司提供的收条可以确认金额为85万元，扣除中晟云南分公司已退还的3万元，尚余82万元未退还。同时，由于拓普公司代付长庆劳务公司的款项是工程款与保证金交叉合并进行支付的，故对长庆劳务公司要求支付保证金利息的诉请不予支持。综上，确认中晟云南分公司应支付长庆劳务公司工程款及保证金合计为535732元（工程款1915732元+应退还的保证金82万元-220万元）。长庆劳务公司要求支付误工费、材料费、停工损失2385441元，但长庆劳务公司未提交充分有效证据证明，中晟云南分公司工作人员签章确认的代付材料费是3915元、误工损失费为19121元，故对长庆劳务公司的该项诉请予以部分支持，即确认该部分费用合计23036元，对长庆劳务公司未能提交有效证据材料予以证明的其他诉请金额不予支持。另，长庆劳务公司根据无效合同要求中晟公司、中晟云南分公司支付违约金无相应法律依据，对长庆劳务公司的该项诉请不予支持。三、中晟公司与张凯是否应承担付款责任。《中华人民共和国民法总则》第74条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。根据上述法律规定，中晟公司应对其设立的中晟云南分公司应承担的上述第一、二项债务承担补充赔偿责任。张凯是代表中晟云南分公司与长庆劳务公司签订《劳务分包工程合同》，中晟云南分公司与张凯是否存在内部承包协议、双方如何约定承担民事责任系双方内部合同关系，中晟云南分公司与张凯自行内部处理，中晟云南分公司不能据此对抗长庆劳务公司，对长庆劳务公司关于应由张凯支付本案相应款项的主张不予采信，对长庆劳务公司要求张凯共同支付款项的诉请主张不予支持。另，虽然长庆劳务公司的诉请金额不能完全得到支持，但考虑到导致本案诉讼的主要原因是由于中晟云南分公司未及时支付工程款、退还保证金所导致，本案诉讼费用由长庆劳务公司与中晟公司、中晟云南分公司各自负担一半。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中晟云南分公司自判决生效之日起三十日内向长庆劳务有限公司支付误工费、材料费23036元；二、中晟云南分公司自判决生效之日起三十日内向长庆劳务公司支付工程款及保证金合计535732元；三、中晟公司对中晟云南分公司欠付长庆劳务公司的上述第一项、第二项债务承担补充赔偿责任；四、驳回长庆劳务公司的其他诉讼请求。案件诉讼费37810元，由长庆劳务公司负担18905元，中晟公司及中晟云南分公司负担18905元。长庆劳务公司预交的案件诉讼费不另行清退，由中晟公司与中晟云南分公司迳付长庆劳务公司。

二审诉讼期间，中晟公司与中晟云南分公司提交鉴定造价、建设项目鉴定造价汇总表各1份（复印件，与原件核对），欲证明经司法鉴定，A8栋楼的劳务造价为1898145.89元。

长庆劳务公司质证认为，不认可《鉴定造价》《建设项目鉴定造价汇总表》的真实性、合法性、关联性，一审时中晟云南分公司向法院申请鉴定，后因中晟云南分公司未交纳鉴定费导致最终没能对A8栋的施工面积及基础进行鉴定，二审提交的鉴定结论不予认可。

本院认为，中晟公司、中晟云南分公司提交的《鉴定造价》《建设项目鉴定造价汇总表》系本院审理中晟公司、中晟云南分公司与拓普公司建设工程施工合同纠纷案中对双方涉及的项目包括本案A8栋楼所作的鉴定，长庆劳务公司以中晟公司、中晟云南分公司在一审中提出鉴定后不交纳鉴定费而不认可A8栋的鉴定结论的理由不能成立，但因中晟公司、中晟云南分公司对一审法院计算出高于鉴定造价（1898145.89元）的1915732元予以认可的实际，故对鉴定造价1898145.89元不予采纳。

二审中，上诉人长庆劳务公司对一审判决认定“合同签订后，原告按约进场施工，但于2016年年底因故涉案工程停工。”“再加地上1-4层的工程量，最终合计为3954.04平方米”“但认为本工程的内外粉刷、砖砌体等其他工程量未完成”有异议。认为一审法院表述不清，因故停工原因是中晟云南分公司资金链断裂导致；一审法院计算工程量错误，再加地上1-4层工程量，最终合计为4499.67元平方米；工程的内外粉刷、砖砌体等其他工程量长庆劳务公司已经完成。

被上诉人中晟公司、中晟云南分公司对一审判决认定的事实无异议。

原审第三人拓普公司、张凯未到庭陈述意见。

双方当事人对一审判决认定无异议的事实，本院予以确认。经二审当庭核实计算，长庆劳务公司与中晟公司、中晟云南分公司均对中晟云南分公司提交的标注53页A8栋工程量面积为4499.67平方米没有意见，一审判决认定工程量最终合计为3954.04平方米系该工程量单据累加错误所致，应予以纠正。该工程量单据注明：“本工程未完成工程量1.内外粉刷2.砖砌体...”等，因此，一审法院表述“但认为本工程的内外粉刷、砖砌体等其他工程量未完成”并无不当。长庆劳务公司认为一审判决未表述为“因故停工原因是中晟云南分公司资金链断裂导致”与一审判决表述的“合同签订后，原告按约进场施工，但于2016年年底因故涉案工程停工。”内容大致相同，二审对其提出的该异议意见不予采纳。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.长庆劳务公司与中晟云南分公司签订的《劳务分包工程合同》是否有效；2.应否支持长庆劳务公司的一审全部诉讼请求。

本院认为，关于长庆劳务公司与中晟云南分公司签订的《劳务分包工程合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，中晟云南分公司作为总承包人将建设工程主体结构工程分包给长庆劳务公司的行为违法，双方签订的《劳务分包工程合同》违反我国法律禁止性规定，因此，一审法院认定长庆劳务公司与中晟云南分公司签订的《劳务分包工程合同》无效、依据无效合同的处理原则未予支持长庆劳务公司要求解除《劳务分包工程合同》的诉请是正确的。关于应否支持长庆劳务公司一审全部诉讼请求的问题。一审法院认为长庆劳务公司、中晟云南分公司对《建设工程施工劳务分包合同》无效均有过错，根据双方举证、确认的工程量及长庆劳务公司存在未完工程量（双方均认可的A8栋楼工程量单据中明确注明）等情况，参照合同约定的570元/平方米酌情支持85%的工程款和代付材料费3915元、误工损失费19121元并无不当。长庆劳务公司要求中晟公司、中晟云南分公司支付误工费、材料费、停工损失等2385441元的请求，除长庆劳务公司举证一审法院已支持的23036元外，长庆劳务公司未提供充分证据证实其他误工费、材料费和停工损失的具体数额，一审法院未支持是恰当的。长庆劳务公司要求中晟公司、中晟云南分公司退还工程保证金90万元及支付利息的主张，一审法院根据长庆劳务公司提供的收条认定未退还保证金为82万元（85万元-已退的3万元）、认定拓普公司代付长庆劳务公司220万元款项存在工程款与保证金交叉合并支付问题并无不当，一审法院在最后计算应支付数额中对保证金82万元进行累加后再扣减的计算方式是正确的，一审法院判决不予支持长庆劳务公司保证金利息的诉请也是恰当的。长庆劳务公司要求中晟公司、中晟云南分公司向其支付533682.65元基础工程款【负一层面积1130平方米×570元/平方米÷35层层高×29(总层高35层-已施工6层）】，因合同中未约定，长庆劳务公司也未提交基础工程款计算依据和合理性，一审法院考虑长庆劳务公司没有实际完成合同约定的35层建筑（虽不是长庆劳务公司原因造成）等因素，参照合同约定的完工价570元/平方米计算工程量是恰当的，因此，一审法院没有支持长庆劳务公司该项诉请是正确的。长庆劳务公司要求对“景洪市湄公河畔”二期工程项目8号楼基础及第3、4层施工面积进行鉴定、并按570元/平方米双倍支付劳务费和支付40万元违约金均无事实和法律依据，一审未予支持是正确的。由于二审期间，长庆劳务公司与中晟公司、中晟云南分公司确认一审认定的工程量面积3954.04平方米系计算累加错误，二审应予纠正后按双方二审核定的4499.67平方米计算工程款，即本案的工程款应为2180090元（双方确认的工程量4499.67平方米×570元/平方米×85%），因此，中晟云南分公司应支付长庆劳务公司的工程款及保证金为800090元（工程款2180090元+应退还保证金82万元-已收到款项220万元）。由于该纠纷系中晟云南分公司拖欠工程款所致，本案诉讼费均由中晟公司、中晟云南分公司负担。

综上所述，上诉人长庆劳务公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因长庆劳务公司的认可和中晟云南分公司的计算累加错误导致对工程量计算面积认定错误。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持景洪市人民法院（2018）云2801民初3129号民事判决第一项，即：“一、中晟国华路桥建设工程有限公司自本判决生效之日起三十日内向贵州长庆建筑劳务有限责任公司支付误工费、材料费23036元”；

二、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初3129号民事判决第二、三、四项，即：“二、中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司自本判决生效之日起三十日内向贵州长庆建筑劳务有限责任公司支付工程款及保证金合计535732元；三、中晟国华路桥建设工程有限公司对中晟国华路桥建设工程有限公司欠付贵州长庆建筑劳务有限责任公司的上述第一项、第二项债务承担补充赔偿责任；四、驳回贵州长庆建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求”；

三、中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司自本判决生效之日起30日内向贵州长庆建筑劳务有限责任公司支付工程款及保证金合计800090元；

四、中晟国华路桥建设工程有限公司对中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司欠付贵州长庆建筑劳务有限责任公司的上述债务承担补充赔偿责任；

五、驳回贵州长庆建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费37810元，二审案件受理费37810元，均由中晟国华路桥建设工程有限公司、中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司负担。贵州长庆建筑劳务有限责任公司预交的一、二审案件受理费均不清退，由中晟国华路桥建设工程有限公司与中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司直接迳付贵州长庆建筑劳务有限责任公司。

本判决为终审判决。

审判长　李　燕

审判员　吕　勇

审判员　玉　儿

二〇二〇年七月十七日

书记员　杨护娇