新疆鼎拓建筑工程有限公司
新疆鼎拓建筑工程有限公司与新疆昌吉天山混凝土有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民事判决书
（2019）新23民终5号
上诉人（原审被告）：新疆鼎拓建筑工程有限公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市建国西路199号和谐国际广场E座9层901室（125区2丘42栋）。
法定代表人：侯甜甜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：**，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆昌吉天山混凝土有限责任公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市榆树沟镇建材工业园区（08-011-00009地块）。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：**，湖南旷真（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，湖南旷真（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人新疆鼎拓建筑工程有限公司因与被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初4698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日受理后依法组成合议庭，并于2019年1月10日公开开庭审理了本案。上诉人新疆鼎拓建筑工程有限公司的委托诉讼代理人**，被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新疆鼎拓建筑工程有限公司上诉请求：依法改判上诉人不承担违约金133525.07元。事实与理由：一审法院查明事实正确，但判决错误。一审法院查明“甲方违约责任：因甲方未及时供货造成乙方工程主体直接损失的，甲方承担所有责任，赔偿乙方所有损失。乙方违约责任：未按合同约定价款，应向甲方支付应付账款银行同期贷款利率3倍的违约金”。在庭审中，上诉人也举证证明被上诉人违约供货违约在先直接产生的后果是上诉人工期延长一个月不能按期完成工程，给第三方造成了不能按期交工的后果，致使第三方以此为借口不给上诉人结算，上诉人也没能按期给被上诉人支付货款，现在导致不能按合同约定的时间付款的直接原因是被上诉人造成的，违约方应当是被上诉人。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，被上诉人未有任何损失，而且因被上诉人的原因造成上诉人不能按期完工。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司答辩称，双方合同约定结清货款时间为2017年10月25日，上诉人未按时给付货款，应当承担违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
新疆昌吉天山混凝土有限责任公司的一审诉讼请求：1、被告向原告支付混凝土货款992382.5元；2、判令被告向原告支付截止2018年8月13日的违约金193437.8元，并支付自2018年8月14日至欠款实际付清之日止的后续违约金；3、判令被告承担本案律师费60000元；
一审法院经审理查明：2017年8月19日，原告与被告签订混凝土购销合同。合同约定供货起止时间为2018年8月19日至2018年9月30日。该合同对结算方式及期限约定如下：自供货起预付20万元现金，每月25日对账，次月5日前支付所发生货款的70%,以此类推，10月25日前付清所有混凝土欠款。支付方式，现金、转账、银行转账支票方式支付。甲方违约责任：因甲方（本案原告）未及时供货造成乙方工程主体直接损失的（包括材料损失、工期延误等），甲方承担所有责任，赔偿乙方所有损失。乙方违约责任：乙方（本案被告）未按合同约定价款，应向甲方（本案原告）支付应付账款银行同期贷款利率3倍的违约金，并由乙方承担因诉讼所产生的律师代理费、诉讼费等相关费用。原、被告双方在履行合同过程中，原告向被告承揽的牡丹园7-15号楼供应了混凝土至2018年10月24日，被告以建设单位未及时结算工程款为由，未按约定履行付款义务，至今尚欠原告货款992382.5元。
本案中，原告自行调整违约金计算方法，由双方合同约定的银行同期贷款利率3倍调整为按月利率4.875‰计算逾期付款利息。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案原告与被告之间签订的混凝土购销合同系双方真实意思表示，内容符合法律规定，一审法院对合同的效力予以认定。本案中原告据以主张权利的证据可以证实其已经履行主要义务，但被告未按合同履行付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据庭审查明的事实，被告并未按双方约定向原告支付货款，现原告要求被告支付货款992382.5元的主张，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。根据约定被告付清货款的时间是2017年10月25日，时至原告于2018年8月13日起诉之日被告逾期付款时间达9个月又18天，显然违反了双方关于付款期限的约定，原告要求被告承担逾期付款的违约责任，符合合同约定，根据双方约定违约金按照银行同期贷款利率3倍计算方法，被告应向原告支付违约金133525.07元【992382.50元×4.875‰×9个月＋（992382.50元×4.875‰×18天）÷30天】。原告要求被告承担自2018年8月14日至欠款实际付清之日止的后续违约金的主张，因不符合合同约定，一审法院不予支持。原告要求被告承担本案律师费60000元的主张，虽符合合同约定，但原告未提供其支出费用的证据，故一审法院不予支持。由于被告提供的发货单虽可证实原告在合同约定的供货截止日期未向被告供货的事实，但被告未就原告的行为对其造成损失提供证据予以证实，一审法院对其原告违约而不予承担违约责任的辩解意见，一审法院不予采信。遂判决：被告新疆鼎拓建筑工程有限公司于判决生效后三十日支付原告新疆昌吉天山混凝土有限责任公司混凝土款992382.5元，违约金133525.07元，合计1125909.57元。
二审中，上诉人新疆鼎拓建筑工程有限公司向本院提交以下证据：
1、工程结算书一份，拟证实合同约定应当在2017年结算，因被上诉人延迟供货2个月导致工期延误，到2018年6月23日才进行结算，现在工程款还未给付。
经质证，被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司认为对该证据的真实性和合法性由法院判定，对其关联性不予认可。
对以上工程结算书本院综合全案予以确认。
2、机械租赁合同2份，拟证实被上诉人延期交货造成违约。
经质证，被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司认为合同系与第三方自然人签订，对其真实性、合法性、关联性均不认可。
对以上机械租赁合同本院综合全案予以确认。
3、工作联系函1份，拟证实由于被上诉人延期供货造成违约。
经质证，被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司认为该联系函系第三方和谐公司单方通知上诉人的工作，其中提到供应不及时是由上诉人原因造成，作出相应处罚应当有记录，且该份证据只是双方工作联系函，与本案无关。故对其真实性、合法性、关联性均不认可。
对以上工作联系函本院综合全案予以确认。
被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司未提供新的证据。
二审查明事实与一审查明事实基本一致，对一审查明事实除下述事实外，本院予以确认。另查明，涉案合同约定供货起止时间为2017年8月19日至2017年9月30日。被上诉人在一审中自行调整违约金计算方法，由双方合同约定的银行同期贷款利率3倍调整为按月利率4.875‰的三倍计算逾期付款利息。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张在合同履行过程中被上诉人亦存在相应的违约行为，但未能提供有效证据予以证实，其应当承担举证不能的法律后果。原审根据上诉人欠付货款的违约行为认定其向被上诉人支付混凝土款及违约金正确。
综上所述，上诉人新疆鼎拓建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2970元，由上诉人新疆鼎拓建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员*瑞
审判员王鑫
二〇一九年二月十三日
法官助理***
书记员石雪
