南宁市亚太体育用品有限责任公司与广州市合工大实力新材料研究院有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）穗中法民二终字第871号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市实力体育设备有限公司。住所地：广州市番禺区。

法定代表人：李永麟，该公司总经理。

委托代理人：吴俊波，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：南宁市亚太体育用品有限责任公司。住所地：南宁市新城区。

法定代表人：陈雄，该公司董事长。

委托代理人：蒙宝林，广西天承律师事务所律师。

原审第三人：广州市合工大实力新材料研究院有限公司。住所地：广州市番禺区。

法定代表人：李永麟，该公司总经理。

委托代理人：吴俊波，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人广州市实力体育设备有限公司（以下简称实力公司）因与被上诉人南宁市亚太体育用品有限责任公司（以下简称亚太公司）、原审第三人广州市合工大实力新材料研究院有限公司（以下简称合工大公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第898号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2006年8月29日，实力公司作为甲方，亚太公司作为乙方，签订《合作协议书》，其中约定：本协议书合作各方为进一步加强企业间的横向联合，共同作强作大“广州市实力体育设备有限公司”的品牌产品，在平等互利、相互信任的前提下，甲方决定授权成立公司，由乙方全权负责经营管理并独立核算；乙方以公司名义对外开展业务，独立承接工程项目，履行工程合同义务，享有工程合同权利，且独立承担相关民事法律责任；合作经营期间，甲方向乙方提供人造草坪及胶面铺装材料，乙方不得自行向其它单位购买；当乙方以甲方名义对外开展业务时，甲方必须予以充分的支持和协助，以实现合同目的；乙方负责公司的日常经营管理，原则上甲方不参与干涉，乙方认为必要时可请求甲方做出指导或建议；乙方以甲方的名义签订合同，其基础自行施工，甲方有权委派监理进行监工，如发现质量不符合设计要求，施工不符合规范，甲方有权责令其整改返工，期间所发生的所有费用由乙方承担；在业务受理过程中，乙方如用甲方名义投标并用甲方的名义签订合同，乙方应向甲方缴纳5%的管理费用及提供8%的包干费用的合法单据供甲方冲账之用，如果基础由乙方自己施工，则应再提供相应的材料发票（75%）供甲方做成本抵账之用，期间所发生的所有税务将以甲方的名义代缴纳清后，甲、乙方另行结算；乙方以公司名义对外承接的工程，所发生的全部税负由乙方以公司名义独立全部负担，在业务开展过程中，乙方如需甲方协作，其所有的费用均由乙方承担；甲方应积极支持、配合乙方的经营活动，并及时提供有关证照和资料、工程设计和标书编制，由此发生的相关费用由乙方承担，也可应乙方之要求，向乙方提供有偿的技术转让和其他服务；甲方有权对乙方以甲方名义所投工程的投标文件、合同、协议或其他法律文件进行审查，乙方的客户有需要到广州实地考察工程业绩时，甲方应予全力支持配合，但发生的相关费用全部由乙方承担；乙方应切实维护甲方的产品声誉及企业形象，确保严格履行工程合同，质量、工期符合合同要求；乙方工程所需要的专业技术工程人员参与工程施工活动，甲方应予满足，并由乙方负责其往返旅费及食宿；如果双方在执行本协议过程中发生争议，双方应首先通过友好协商方式寻求争议解决途径，若不能协商，可向甲方所辖地法院起诉。

之后，实力公司分别与南宁市第二中学、南宁高新技术产业开发区教育局、南宁市第一职业技术学校签订合同，约定由实力公司分别承揽南宁市第二中学东校区北面运动场塑胶跑道、人造草坪、田径场灯具、运动场基础项目、南宁市第二中学东校区景观工程400米运动场区塑胶跑道、天然草、人工自动喷淋项目、高新小学运动场塑胶跑道项目及南宁市第一职业技术学校塑胶篮球场、排球场、羽毛球场项目，合同金额分别为5797031.26元、4158504.56元、286986元、257664元。其中南宁市第二中学东校区北面运动场塑胶跑道、人造草坪、田径场灯具、运动场基础项目合同约定的履约保证金（质保金）为289900元，南宁市第二中学东校区景观工程400米运动场区塑胶跑道、天然草、人工自动喷淋项目合同约定的履约保证金（质保金）为207900元，高新小学运动场塑胶跑道项目合同约定的工程质量保修金为14349元，南宁市第一职业技术学校塑胶篮球场、排球场、羽毛球场项目合同约定的履约保证金（质保金）为12900元。

另查明：实力公司曾将“广州市实力体育设备有限公司”印章交给亚太公司使用。

在庭审中，亚太公司与实力公司确认以下事实：1、涉案四个工程项目的投标保证金、履约保证金（质保金）以实力公司名义缴纳，但实际由亚太公司支付；2、涉案四个工程项目的发包方已向实力公司退回投标保证金、履约保证金（质保金）共517550元。亚太公司称涉案四个工程项目均由亚太公司实际施工，实力公司则称涉案四个工程项目在实力公司管理人员的指导下由亚太公司的施工队伍施工。另外，亚太公司称其不具备涉案四个工程项目的施工资质，实力公司则称不清楚亚太公司是否具备涉案四个工程项目的施工资质，但实力公司未举证证明亚太公司具备涉案四个工程项目的施工资质。

在庭审中，亚太公司提供了实力公司的建筑业企业资质证书（副本）复印件，该复印件载明实力公司的主项资质等级为体育场地设施工程专业承包暂叁级。实力公司对该复印件的真实性予以确认。

再查明：亚太公司称其已通过该公司法定代表人陈雄的账户向实力公司支付了涉案四个工程项目的管理费45万元，并提供了广西北部湾银行电汇凭证予以证实。该电汇凭证载明：日期2009年11月23日，付款人名称陈雄，收款人名称广州市合工大实力新材料研究院有限公司，金额450000元，用途为往来款。亚太公司称上述款项是依据实力公司法定代表人的指示汇到合工大公司的；实力公司对亚太公司的陈述不予确认，认为上述款项与本案的管理费无关；合工大公司合工大公司则认为该款项是广西实力体育产业设备有限责任公司支付给合工大公司的材料款。对此，合工大公司提供了对账单传真件及企业基本信息打印件予以证实。其中企业基本信息打印件载明广西实力体育产业设备有限责任公司的法定代表人是陈雄。亚太公司对该企业基本信息打印件的真实性予以确认。

亚太公司于2013年10月11日向原审法院提起本案诉讼。

以上事实，有亚太公司及实力公司提供的《合作协议书》、《南宁市政府采购南宁市第二中学东校区北面运动场合同》、《南宁市政府采购南宁二中东校区400米塑胶跑道、天然草、喷淋采购合同》、《协议书》、《南宁市政府采购南宁市第一职业技术学校塑胶篮球场、排球场、羽毛球场采购合同》、实力公司提供的电汇凭证、建筑业企业资质证书（副本）复印件、合工大公司提供的企业基本信息打印件等证据及原审法院庭审笔录予以证实。

实力公司原审诉讼请求：1、实力公司向亚太公司返还投保金、质保金共517550元，并自2011年12月22日起以本金6850元，自2013年4月20日起以本金207900元，自2013年5月4日起以本金302800元按银行同期流动资金贷款利率向亚太公司计付孳息至本案判决生效之日止；2、诉讼费由实力公司承担。

亚太公司原审反诉请求：1、亚太公司支付《合作协议书》约定的管理费525009.29元；2、亚太公司承担全部诉讼费用。

原审法院认为，根据现有证据，亚太公司不具备涉案四个工程项目的施工资质，结合本案中实力公司曾将印鉴交付亚太公司使用，并由亚太公司实际支付涉案四个工程项目的投标保证金、履约保证金（质保金）的事实，应认定亚太公司无资质而借用有资质的实力公司的名义承揽涉案四个工程项目。该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，故亚太公司与实力公司之间就涉案四个工程项目发生的挂靠经营合同关系应为无效。实力公司已收到发包方退回的投标保证金、履约保证金（质保金）共517550元，因上述款项的实际支付人为亚太公司，实力公司应当返还517550元给亚太公司，并支付自亚太公司主张该款项之日（即起诉之日的2013年10月11日）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。对实力公司主张的管理费，因亚太公司与实力公司就涉案四个工程项目发生的挂靠经营合同关系无效，实力公司请求亚太公司按双方签订的《合作协议书》的约定支付涉案四个工程项目的管理费，于法无据，原审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广州市实力体育设备有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向南宁市亚太体育用品有限责任公司返还款项517550元并支付利息（利息以517550元为本金从2013年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至判决确定清偿之日止）；二、驳回南宁市亚太体育用品有限责任公司的其余诉讼请求；三、驳回广州市实力体育设备有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4488元，由广州市实力体育设备有限公司负担。本案反诉受理费4525元，由广州市实力体育设备有限公司负担。

上诉人实力公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“亚太体育公司无资质而借用有资质的实力体育公司的名义承揽四个工程项目”，故依据《建筑法》第二十六条第二二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，认定实力公司与亚太公司之间的挂靠经营合同关系无效。实力公司认为原审法院认定事实不清，适用法律不当。实力公司与亚太公司于2006年8月28同签订的《合作协议书》是合法有效的，亚太公司应按该合同的约定5%的管理费，理由如下：1．根据实力公司与亚太公司之问《合作协议书》的合同目的看，是为进一步加强企业间的横向联合，共同作强作大“广州市实力体育设备有限公司”的品牌；从合同内容上，除了工程承包项目的合作，还包括实力公司帮助亚太公司培训技术人员、协助建厂及亚太公司大力推广实力公司的品牌、建筑材料等等内容。因此，双方的合作是多方面、综合性的，无论从合作的目的及实际的合作内容，都并非如原审法院所说挂靠经营合同关系。2．从实际承接工程的情况下，实力公司为取得本案合同项下的四个工程，投入了大量人力、物力参加投标工作；中标后又由实力公司与发包方签订工程合同，实力公司负责人还多次往返广州、南宁之间，亲自带队负责工程施工管理和监督；为保证工程质量，实力公司还严格要求亚太公司的人员在具体施工时按双方合同约定使用实力公司提供的人造草坪及胶面铺装材料。正是因为实力公司的严格管理才使得工程顺利完工并验收合格交付使用，工程完工以后，实力公司作为承包方还得承担工程质量的保修责任，部份项目质量保证期至今仍未到期。因此，从工程承包合同的约定及履行的实际情况来看，是由实力公司签署工程承包合同并负责项目的管理和主要工程材料的提供，并承担工程承包合同履行过程的可能出现的风险及项目交付使用后的工程质量保修责任；而亚太公司仅仅是垫付了部份资金及在实力公司的管理下提供劳务具体施工，这样的合作关系并没有违反《建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。3.原审法院以亚太公司没有施工资质、广州市实力体育设备有限公司曾将印鉴章交给亚太体育公司使用、曾经垫付了投标保证金、履约保证金等理由认定本案属于借用实力公司名义承揽四个工程项目证据不足，理由不充分。原审判决称“广州市实力体育设备有限公可曾将印鉴章交给亚太体育公司使用”并不符合事实：工程承包合同是由实力公司出面签署的，实力公司从未将印章交给亚太公司使用，除了亚太公司的一面之词，也未有任何证据证实实力公司将印章交付给亚太公司使用，更何况原审判决所指“印章”并未明确是什么印章，用如此含糊不清的词语作为定案依据，本身就不具备说服力。亚太公司虽然没有承包工程资质，但其在实力公司的管理下提供劳务具体施工并无不妥。亚太公司为工程承包项目垫付投标保证金、履约保证金是实力公司与亚太公司为结算方便所作的资金安排，跟是否借用实力公司名义承揽四个工程项目更是毫无关系。综上所述，实力公司与被上述人之间的《合作协议书》是合法有效的，双方应当按照合作协议书的约定进行结算，按合同约定的从工程价款中扣除5%的管理费支付给实力公司。二、退一步说，就算本案因挂靠经营合同关系被认定无效，鉴于本案所涉四个工程项目已经验收并投入使用，实力公司因履行本项目的投入和承担的风险责任也应参照双方《合作协议书》的约定进行结算，亚太公司应当从工程价款中扣除5%的管理费支付给实力公司。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉四个工程项目已验收合格，发包人已经支付了工程款价。因此，就算本案的挂靠经营合同关系被认定无效，实力公司和亚太公司也应根据双方的投入参照双方合作协议书进行结算。如前所述，本案当中实力公司为取得本案合同项下的工程，投入了人力、物力参加投标工作，并与发包方签订工程合同，负责工程施工管理，保证了工程顺利完工并验收合格交付使用，在履行合同中实力公司作为承包人需要承担履行合同存在的各种风险，并且工程交付使用后，还须根据工程承包合同的约定承担工程质量的保证责任，而部份项目质量保证期至今仍未到期，实力公司依然还在承担工程质量的保证责任。根据实力公司的实际投入和所承担的风险责任，在工程价款中扣除实力公司应当收取的管理费既符合双方合同的约定，也是合情合理的。如果按照原审法院的判决，因为合同无效所以亚太公司不需要支付管理费，一方面使得实力公司不仅不能收回项目的投入还承担着作为承包人的法律风险；另一方面对合同无效同样有过错的亚太公司不仅没有损失，相反还因为合同无效得到不需要支付管理费的好处，这显然是不合理的，有违法律的公平和诚实信用原则。故上诉请求判令：撤销原审判决，支持实力公司的反诉请求，判令亚太公司向实力公司支付管理费525009.29元人民币。

被上诉人亚太公司答辩称：原审判决符合事实与法律，实力公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人合工大公司称：同意实力公司的上诉请求。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，实力公司提交补充证据：李永麟飞往南宁的14张机票报销凭证，拟证实实力公司的总经理李永麟亲自参与了项目管理。亚太公司质证称：有原件的凭证真实性予以确认，但该证据与本案无关，不能证明李永麟去办理何事。亚太公司出示“广州市实力体育设备有限公司”印章实物，拟证实亚太公司现仍然持有实力公司的印章。实力公司质证称：该公章与实力公司在工商部门备案的公章不一致，实力公司持有的在本案授权委托书上盖印的公章才是备案印章。

另查明，实力公司与南宁市第二中学、南宁高新技术产业开发区教育局、南宁市第一职业技术学校签订的合同中，有实力公司法定代表人李永麟的签名或印章。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为：1、实力公司与亚太公司之间是否存在挂靠经营关系；2、亚太公司是否应当向实力公司支付管理费。

关于实力公司与亚太公司之间是否存在挂靠经营关系问题。首先，虽然实力公司在与南宁市第二中学、南宁高新技术产业开发区教育局、南宁市第一职业技术学校签订的合同中，有其法定代表人李永麟的签名或盖章，但上述证据仅能证明李永麟有参与合同的签订。实力公司二审提供的李永麟的机票报销凭证，也仅能证明李永麟乘飞机往返南宁，除此之外实力公司不能提交其参与工程施工具体事务的充分证据。实力公司主张亚太公司只是承担了部分劳务，但《合作协议书》不仅未约定实力公司向亚太公司支付劳务费，反而亚太公司需向实力公司支付管理费，故实力公司的上述理由明显不能成立，本院不予支持。其次，亚太公司二审能够出示“广州市实力体育设备有限公司”印章实物，而实力公司仅反驳与其备案公章不一致，未能提供充分证据证实该印章并非是其交付给实力公司使用。且在明知亚太公司使用“广州市实力体育设备有限公司”印章的情况下，实力公司并未以报警、登报或变更登记等方式宣告印章作废，亦与常理不符。故实力公司主张原审对该印章交付情况查明有误，无充分事实依据，本院不予采信。再次，挂靠经营是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业支付挂靠费用的经营形式。本案中，根据双方签订的《合作协议书》，亚太公司以实力公司名义对外承接工程，亚太公司进行实际施工，并向实力公司缴纳管理费，符合挂靠经营的特征，原审认定本案案由为挂靠经营合同纠纷，并无不当之处，本院予以确认。

关于亚太公司是否应当向实力公司支付管理费问题。因亚太公司不具备涉案工程的施工资质，原审依法认定双方之间就涉案四个工程发生的挂靠经营合同关系无效，并无不当，本院予以确认。实力公司请求亚太公司依据合同约定支付涉案四个工程的管理费，无充分的事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。实力公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9050元，由上诉人广州市实力体育设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　莫　芳

代理审判员　　江志文

代理审判员　　马　莉

二〇一四年六月十日

书　记　员　　李泳筠

廖嘉娴