某某与青海海源建筑安装有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

青海省大通回族土族自治县人民法院

民事判决书

（2018）青0121民初1189号

原告：***，公民身份证号：×××，男，1974年8月17日出生，汉族，陕西省西安市户县村民，现住青海省海东市。

委托诉讼代理人：***、***，青海立卓律师事务所律师。

被告：青海海源建筑安装有限公司（原青海海源铝业公司建筑安装公司，以下简称海源公司）。

统一社会信用代码：916301217104615814。

住所地：青海省西宁市大通县宁张公路二十八公里处。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。

被告：***，公民身份号码：×××，男，1981年12月21日出生，汉族，西安市户县村民，现住陕西省西安市户县。

原告***与被告海源公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***，被告海源公司委托诉讼代理人**、***，被告***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令二被告支付拖欠的工程款179633.42元；2、依法判令二被告支付增加外墙保温面积工程款342667.21元、合同外的工程量工程款236946.62元，第一、二项合计为759247.25元；3、本案的鉴定费由二被告承担；4、本案诉讼费用由二被告承担。事实理由：本案建设工程施工系青海海源铝业有限责任公司作为发包人，发包其位于大通县青海铝厂国有工矿棚户区住宅改造工程。被告海源公司系本工程中标人，经被告***介绍海源公司将该工程全部转包给原告，由原告包工包料进行施工并向原告支付了该标段投标文件及图纸。2016年4月24日，原告组织工程机械、人员及材料进场，对大通青海铝厂国有棚户区住宅改造工程第四标段中的1#、2#、3#、4#楼工程开工建设。施工期间接受监理方青海国安工程监理有限公司的监督，按照表述该四栋楼建设总价为3189633.42元，时至2016年9月20日该工程竣工，并在随后投入使用。自工程交付之日起，被告海源公司共计向原告支付工程款301万元，尚欠179633.42元未给付。原告对该工程施工完成后，发现标书中对于保温层表述有误差，经测量保温面积超出标书面积3903平方米，根据标书保温层单价108.86元计算，原告超量342667.21元被告未给付。施工过程中，应被告海源公司的要求补充了拆除原有外保温面广告牌、抹灰、吊顶、油漆、砌砖等工程，经原告实地对增加的工程量测量及预算共计增加工程款236946.62元，而该款也未支付。原告多次向被告海源公司要求核实变量及结算增加的工程款时被拒，导致原告全部并超量完成工程后，工程款迟迟得不到结算，给原告造成了巨大经济损失。原告认为，原告作为实际施工人，在按照施工图纸及标书文件完成该标段全部建设工程后被告拒不支付工程款，且在没有正当理由的情况下拒绝核实增加的工程量亦未支付相应的工程款，此举违反了诚实信用原则，导致原告蒙受巨大的经济损失。

被告海源公司辩称，1、海源公司不欠原告工程款，现在已经结清了，已经不欠原告工程款。2、增加34万的部分，该工程完工后，原告没有及时到我公司进行结算，导致耽误了结算时机，因为该工程是属于政府工程，造成的损失应该由原告自己承担。3、本案的合同价款是固定的价款，不存在价款鉴定问题，影响到权利失衡；对合同外增加的部分，原告提出23万，我方只承认21万。4、我公司不承担鉴定费及诉讼费；5、对于多增加的部分我公司和原告各承担一半；6、费用的损失方面，按照公平原则，我公司与原告共同承担。另工程总造价中应该扣除税金和前期投入的费用17多。合同内增加的部分也应该扣除税金及前期投入的费用，剩下的我方给付；34万（合同内增加的工程量）这部分我公司和原告应该各承担一半；前期工程中，原告的找来的员工产生工伤，我公司垫付了6万多的费用，这部分也应该由原告承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、对有争议的证据确认如下：

1、对于原告提交之证据：劳务合同复印件、外墙保温施工联营协议书、诉讼费及鉴定费发票，二被告存有异议，但未提交相应的证据予以佐证，本院认定上述证据为有效证据。

2、对于被告海源公司提交：招标代理费发票、复印装订费发票、工伤保险发票、扬尘费发票、交易费发票、税金发票。对于上述证据，被告***无异议，原告对其关联性有异议，但未提交相应的证据予以佐证，本院认定上述证据为有效证据。

二、有争议的事实：1、关于原告的身份问题，结合原、被告提交的证据及陈述，可确定原告为本案所涉工程之实际施工人；2、关于被告***的身份问题，结合原、被告提交的证据及陈述，可认定为被告***系原告***之合伙人，但被告***已和原告***结算完毕，将本案所涉工程的所有收益归于原告；3、关于未给付工程款的认定，结合原、被告无异议的***信司鉴字（2018）第01号工程造价鉴定意见书，工程中标合同（即主合同）价为3189623.42元，实际主合同内增加的工程量为342667.21元，主合同外增加的工程量为236946.62元，共计增加的工程量579613.83元，总工程量为3769237.25元。结合被告海源公司提交的税费发票，可得出海源公司实际纳税为工程总价的3%，加之原、被告均认可的5%的管理费（含前期海源公司的各项支出），即共计301538.98元，已付工程款3040491.47元，即剩余工程款427206.8元。

结合认定的证据及双方当事人的陈述，本院认定的事实如下：2016年4月28日，青海铝业有限责任公司与被告海源公司签订合同（即本案的主合同），将位于大通县青海铝厂国有工矿棚户区旧住宅改造二期项目（四标段）的工程发包给被告海源公司，合同总价为3189623.42元。被告海源公司将该工程转包给没有施工资质的原告及被告***，约定管理费为5%。2016年9月20日，被告海源公司与原告未进行工程结算，将该工程通过竣工验收并交付发包方随后投入使用，因工程款的结算问题原、被告产生纠纷。我院受理后，组织原、被告对该工程增加之工程量进行了鉴定，得出增加的工程量共计579613.83元，除去被告海源公司的其他支出，剩余未支付工程款427206.8元。

本院认为，被告海源公司将本案所涉的工程转包给没有相关施工资质的原告及被告***，因此该工程系违法分包、转包，均系无效。但该工程实际已由原告及被告***施工完成，并经发包方验收并已投入使用，故本院对原告要求被告海源公司给付剩余工程款的诉求予以支持。关于被告海源公司提出的原告未与其及时结算，应根据过错承担一部分损失的意见。本院认为，当事人应为自己的主张提交相应的证据加以证明，被告海源公司未提交原告怠于结算的相关证据，在未与原告结算就开始与发包方进行结算及开展竣工验收，故被告海源公司应承担全部责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告青海海源建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***剩余工程款427206.8元;

二、鉴定费32000元由原告***负担24000元，被告青海海源建筑安装有限公司负担8000元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未在指定期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8856元，由原告***负担6200元，被告青海海源建筑安装有限公司负担2656元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。

审判员***

二〇一九年七月四日

书记员***

附相关法律条文：

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。