***与贵州新能源开发投资股份有限公司劳动争议二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民事判决书

（2016）黔01民终5121号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年5月21日出生，水族，住贵州省贵阳市乌当区。

被上诉人（原审被告）：贵州新能源开发投资股份有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区人民政府行政办公楼26层157号房。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，贵州恒易律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，贵州恒易律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人贵州新能源开发投资股份有限公司（以下简称新能源公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、无正当理由不提前一个月通知，即时提前终止劳动合同，补偿一个月误工工资4500元；二、正常辞退应补偿两个半月工资，现被上诉人无正当理由违法辞退，应双倍赔偿即5个月工资22500元。事实和理由：上诉人从不无故迟到、早退、旷工，完全胜任本职工作。被上诉人总经理***、副总经理***利用职务之便谋取私利，上诉人无意获知，二人知道后以不正当理由说上诉人有迹象表明在外自行开展其他业务，将上诉人无故辞退。被上诉人提交的QQ聊天记录内容不真实，是被人恶意陷害，并不是上诉人所为，该聊天记录的聊天人员都是公司内部员工，并没有向外泄露公司商业秘密，上诉人并未与他人合作业务，更谈不上损害公司利益。被上诉人作出的《辞退通知书》上明确补偿上诉人两个月工资并未兑现。被上诉人辞退上诉人应提前三十日书面通知或者额外支付一个月工资。

新能源公司辩称，被上诉人在一审提交了考勤表，可证明上诉人从2015年7月至10月累计旷工30次以上，并迟到多次。上诉人在一审已认可QQ聊天记录的真实性，被上诉人并未主张上诉人泄漏公司机密，而系上诉人与他人利用公司平台接私活，被上诉人解除与上诉人的劳动合同并未违法，无需向上诉人支付赔偿金。因上诉人并不认可《辞退通知书》的内容，故被上诉人未按照《辞退通知书》支付上诉人经济补偿金，请求以法院判决为准。

***向一审法院起诉请求：一、无正当理由不提前一个月通知，即时提前终止劳动合同，补偿一个月误工工资4500元；二、无正当理由违法辞退***，支付赔偿金22500元（4500元／月×5个月＝22500元）。

一审法院认定事实：***于2013年11月4日到新能源公司工作，双方签订了《劳动合同》，合同期限为2014年10月1日至2015年12月31日，***工作岗位为建筑节能事业部主管岗位。2015年11月24日新能源公司作出了《辞职通知书》，载明：“***先生……但在劳动合同履行过程中，有迹象表明你在公司外自行开展其他业务，对完成本单位的工作任务造成影响，不能按照年初制定的工作指标和任务推进工作，履行主管职责，且经常违反公司规章制度，上班时间做与工作无关的事情，影响极差，公司现决定将你辞退……”2015年11月24日***签收了该《辞退通知书》。一审法院认为，新能源公司作出的《辞退通知书》以有迹象表明***在公司外自行开展其他业务，对完成本单位的工作任务造成影响，不能按照年初制定的工作指标和任务推进工作，履行主管职责，且经常违反公司规章制度，上班时间做与工作无关的事情，影响极差为由辞退***，并提供了***（2015年7月至11月）的考勤表、《员工考勤及假期管理办法》、贵州新能源发（2015）17号《贵州新能源开发投资股份有限公司外勤人员移动办公管理办法》（试行）、贵州新能源发（2015）22号《贵州新能源开发投资股份有限公司关于红圈营销软件日常使用规范的通知》（试行）主张***2015年7月至11月期间累计旷工34次，迟到22次，早退5次。根据新能源公司《员工考勤及假期管理办法》第12条“……迟到、早退15分钟以下者，每次扣除薪金20元；15分钟以上1小时之内者，每次扣日薪的10%。超过1小时者，每次扣发日薪的50%。1个月内每旷工1天者，扣发当日日薪的2倍……”的规定，对于***在2015年7月至11月期间违反考勤的行为，新能源公司应对***工资处罚上有所体现，但庭审中新能源公司承认未扣过***工资，***也承认上述期间工资“一分都没有扣”。另一方面，***在新能源公司从事外勤岗位，不坐班，新能源公司对员工的考勤，采用员工手机定位、签到的方式监督员工考勤，准确度有待商榷。故新能源公司主张***在2015年7月至11月期间累计旷工34次，迟到22次，早退5次，不予支持。新能源公司提供了QQ聊天记录、QQ个人信息截图、公司职务表主张***与员工***、**、**私自与他人合作业务，严重损害公司利益。庭审中***也承认与上述新能源公司员工QQ聊天记录的真实性。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二、三项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的规定，以及***、新能源公司签订的《劳动合同》第四十条“乙方（***）应当保守甲方的商业秘密……”的约定，***作为新能源公司员工理应遵守公司的规章制度，自觉维护公司利益，但***却与上述公司员工商议私下与他人合作公司业务，***的行为已严重违反新能源公司的规章制度，严重损害了新能源公司的利益，新能源公司鉴于上述事实，在将辞退***的事由告知工会后作出《辞退通知书》，与***终止劳动合同并无不当。据此，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。

二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新能源公司与***签订的劳动合同第十五条规定：“乙方不得从事其他任何与甲方利益冲突的第二职业或活动，并保守甲方的商业秘密和知识产权。”第十六条规定：“乙方违反劳动纪律和规章制度的，甲方有权按国家和本单位的规定对乙方给予纪律处分或经济处罚，直至通知解除本合同。”2015年11月24日，新能源公司作出《辞退通知书》，载明：“***先生……但在劳动合同履行过程中，有迹象表明你在公司外自行开展其他业务，对完成本单位的工作任务造成影响，不能按照年初制定的工作指标和任务推进工作，履行主管职责，且经常违反公司规章制度，上班时间做与工作无关的事情，影响极差，公司现决定将你辞退，终止与你的劳动关系。请你接到本辞退通知后，于2015年11月27日前到公司相关部门办理离职手续，本公司将依照劳动法的规定，给予你两个月工资的经济补偿金。”***当日签收了该《辞退通知书》。新能源公司在一审提供的QQ聊天记录系QQ账号昵称为“晚风”、“龍泉剑客”、“建筑节能***”的对话记录，拟证明***等人背着公司私自与他人合作业务，严重损害公司利益。该对话的主要内容有：“***：**劝我们低调点，不要直接跟公司冲突，免得公司对我们有戒心，后面就把我们盯死了。**哪点，资金有限，怕做了我们的就没有其他人的，所以新能源不能丢，如果**不做就给新能源做。两边吃。龍泉剑客：这话是有道理，但是感觉**是不是带着任务来给我做工作的，是不是公司有所察觉，让**给我们做工作，作为缓兵之计？建筑节能***：我早就知道他们靠不住。龍泉剑客：所以，低调点是可以，不过，也在观察观察老杨他们的动态。也不确定这是**自己的想法，公司不晓得。建筑节能***：我以前也跟**说过，我估计，已经有叛徒了。龍泉剑客：**，这边再观察观察。这个说清楚，再看看。波波试探过老杨，公司应该没有察觉。建筑节能***：其实这边就我们4个，其他的不要勉强。龍泉剑客：恩，也应该低调了，我之前怕的是，**禁不住升职诱惑。有两种可能，一是***我们，公司知道后让他做我们的工作作为缓兵之计。二是*想脚踏两只船，见风使舵。如果是第一种，那我们就放低调点，那边没好之前这边应付起走；如果是第二种，那就让他们搞搞兼职，他们不出卖我们，也是可以的。龍泉剑客：第三种就是，*是站在大局面前给大家从新能源和**加上我们的角度考虑的。龍泉剑客：你察觉到其他什么问题没。建筑节能***：好的，等他们要有好的项目，再说吧。龍泉剑客：恩，以后有事网上说。建筑节能***：其他问题，就不要招聚其他人了。龍泉剑客：恩，***想往我们这边靠。建筑节能***：其他暂不管，有项目直接跟**讲再说。龍泉剑客：好。”新能源公司提交了QQ个人信息截图，拟证明晚风”系公司员工**的QQ账号昵称、“龍泉剑客”系公司员工***的QQ账号昵称、“建筑节能***”系公司员工***的QQ账号昵称。***认为该聊天记录只是聊天而已，并不能证明其接私活，且其不记得在哪里说过上述内容，其办公电脑在公司都不关的，其他人也可以在其电脑上用其QQ账号输入上述内容。***在一审提交落款日期为2015年11月28日的《举报信》一份，拟证明其知道***拿自己的公司包揽新能源公司的业务所以***就辞退了***。新能源公司认为该《举报信》是***单方制作，未经调查核实，对《举报信》的真实性不予认可。二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于***提出其从不无故迟到、早退、旷工的上诉理由，一审法院对新能源公司关于***具有旷工、迟到和早退情形的主张并未采信，新能源公司收到一审判决后也并未提起上诉，故***的该项上诉理由并非本案的争议焦点，本院不予审查。

关于***提出新能源公司总经理***、副总经理***利用职务之便谋取私利，***无意获知，二人知道后以不正当理由说***有迹象表明在外自行开展其他业务，将*****辞退的上诉理由，***为证明其该项主张，提交了《举报信》，但***提交的《举报信》系其单方制作，并无其他证据证实《举报信》中所称新能源公司总经理***、副总经理***利用职务之便谋取私利的事实，且《举报信》的落款日期为2015年11月28日，而新能源公司作出《辞退通知书》的时间系2015年11月24日，***当日即予签收，即《举报信》的制作时间在新能源公司辞退***之后，故仅依《举报信》并不能证明新能源公司总经理***、副总经理***具有利用职务之便利用公司谋取私利的行为，也不能证明新能源公司系因《举报信》中所称内容而辞退***。除此之外，***并未提供其他证据证明其主张，故本院对其该项上诉理由不予采信。

关于***提出新能源公司提交的QQ聊天记录内容不真实，是被人恶意陷害，并不是其所为，其并没有向外泄露公司商业秘密，也未与他人合作业务的上诉理由，***在对新能源公司主张“建筑节能***”系其QQ账号昵称未提出异议，但提出其办公电脑在公司且不关机，有可能系他人用其QQ账号输入涉案的聊天内容，对此***并未提供证据予以证明，故本院对其关于系他人用其QQ账号输入涉案聊天内容的主张，不予采信，对新能源公司提交的QQ聊天记录予以认可。根据聊天记录的内容，***存在与新能源公司员工私下商议与他人合作业务的行为，且合作业务与新能源公司业务相关，***的上述行为违反了双方劳动合同的约定，新能源公司辞退***符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，不属于违法解除劳动合同，***要求新能源公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金不符合法律规定，本院不予支持。***的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于***提出新能源公司向其提出辞退应提前三十日书面通知或者额外支付一个月工资的上诉理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，新能源公司辞退***无须提前三十日书面通知或者额外支付一个月工资，***的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于***提出《辞退通知书》上明确补偿两个月工资并未兑现的上诉理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，新能源公司辞退***无须向其支付解除劳动合同的经济补偿金，但新能源公司在《辞退通知书》明确载明给予***两个月工资的经济补偿金，故从其自愿。即新能源公司应向***支付经济补偿金4500元／月×2个月=9000元。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初988号民事判决；

二、贵州新能源开发投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付***经济补偿金9000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由贵州新能源开发投资股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵州新能源开发投资股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长邱兴权

审判员吴霞

代理审判员*艳

二〇一六年十一月十七日

书记员*燕