***、四川省天府兴通建设工程项目管理有限公司合同纠纷二审民事裁定书

四川省成都市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）川01民终10032号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年11月24日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。

被上诉人（原审被告）：四川省天府兴通建设工程项目管理有限公司，住所地：四川省成都市高新区紫荆西路49号（紫竹苑青云阁）。

法定代表人：李明红，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：魏冬冬，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵靖锋，四川君合律师事务所律师。

原审第三人：王静，男，1975年9月20日出生，汉族，住四川省成都市温江区。

上诉人***因与被上诉人四川省天府兴通建设工程项目管理有限公司（以下简称天府兴通公司）、原审第三人王静合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初15658号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由审判员聂彪峰对本案进行独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审裁定，依法裁定指令一审法院对本案进行实体审理。事实与理由：1.一审裁定认定事实不清，原审第三人王静系作为其与***的个人合伙代表与天府兴通公司签订案涉合同，其在一审提交的情况说明也承认其与***之间系合伙关系；2.天府兴通公司与***之间有事实合同关系，王静代表其与***的个人合伙与天府兴通公司签订了案涉合同，***向从天府兴通公司借用的5名员工发放2年的工资，借用天府兴通公司的名义管理案涉项目5年，虽天府兴通公司未在***送达的《合伙协议书》和《结算书》上签字，但已履行相关义务，应视为形成事实合同关系；3.一审裁定认为本案不能适用《最高人民法院关于适用的解释》第六十条是错误的。

天府兴通公司辩称，1.即使案涉合伙协议真实有效，王静也并非作为其与***的个人合伙代表人与天府兴通公司签订合同，而是以王静的个人名义，王静与***的约定只在二人之间发生，***未向天府兴通公司披露二人的内部合伙关系，也无视合同的相对性，该案也不存在突破相对性的情形；2.***主张的事实合同关系需要条件一是一方已履行主要义务，而***履行义务的对象是王静，履行的现场辅助和后勤保障工作也不是合同的主要义务，二是对方接受，但天府兴通公司接受的是王静交付的工作成果，三是原合同当事人同意，天府兴通公司多次明确拒绝***加入合同关系；3.***关于费用的争议应根据***与王静的合伙协议书或向成都仲裁委申请仲裁，而***已申请仲裁进行实质审理，***不能同时对同一法律纠纷选择两条解决途径，并要求两个不同的主体支付同一份费用；4.请求把***涉嫌向非国家机关工作人员行贿犯罪以及恶意诉讼给天府兴通公司造成严重经济损失的线索移交公安机关立案侦查。

王静述称，一审裁定正确。

***向一审法院起诉请求：判令天府兴通公司立即向***支付所欠监理服务费3995929.59元；诉讼过程中，***变更诉讼请求为：判令天府兴通公司立即向***支付所欠监理服务费4122329.59元。

一审法院认定事实：2013年4月18日、5月18日，王静与天府兴通公司先后签订《关于设立青海省办事处的合作协议》《青海省治多经杂多至囊谦公路工程监理项目管理责任协议书》，主要约定：天府兴通公司聘请王静为青海省治多经杂多至囊谦公路工程JL1合同段监理管理责任人，王静自行组织具有从业资格人员，实施该项目并对项目全面负责管理和协调；王静按合同总额向天府兴通公司交纳10%工程项目的管理费；工程款到公司后，王静按相应要求向天府兴通公司提供票据及工资表后3个工作日内结算，并由天府兴通公司支付给王静。

一审法院认为，合同关系具有相对性，就合同纠纷而言，主张合同权利的原告应当是该合同关系的当事人。本案中，***依据前述《关于设立青海省办事处的合作协议》《青海省治多经杂多至囊谦公路工程监理项目管理责任协议书》，向天府兴通公司主张权利，但其并非该合同的当事人，故其作为原告不适格；至于其援引的《最高人民法院关于适用的解释》第六十条的规定，该规定解决的是未依法登记领取营业执照的个人合伙的诉讼主体资格问题，并不适用于本案。综上所述，***的起诉不符合法定条件，应予以驳回。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回***的起诉。

本院二审期间，***提交其与天府兴通公司总监朱富贵的通话录音，拟证明，朱富贵是天府兴通公司的员工，同时也是监理公司派驻在案涉项目的最高负责人，朱富贵全程参与施工，知道***与王静是合伙人关系。天府兴通公司对上述证据的质证意见为：对证据的真实性合法性关联性均不认可，无法核实通话者的真实身份，且与本案无关联。王静未对上述证据进行质证。本院对该通话录音的认定意见为：***主张该通话录音双方是***与朱富贵，但该录音无法证明朱富贵的身份信息，天府兴通公司不认可其真实性，朱富贵又未出庭作证，无法达到***的证明目的，本院不予采信。

天府兴通公司提交以下证据：1.来源于仲裁案件中***提供的《成都市公路工程监理事务所有限公司关于设立青海省办事处的合作协议》。拟证明，***不是合同当事人，无权起诉天府兴通公司，不具有原告资格；2.王静于2020年6月23日出具的《说明》，内容为：2019年12月***与其代理律师自己拟定了债权转让合同以及通知书找王静，要求王静把对天府兴通公司的债权转让给他。拟证明，***明知自己对天府兴通公司不享有债权故找王静签订合同，***一审中的陈述虚假；3.仲裁申请书、受理通知书、仲裁庭组成人员通知书、申请人***证据册。拟证明：***明知与王静的内部关系的争议应通过仲裁渠道解决；4.王静的收条（领款单）。拟证明：一审中天府兴通公司提供的结算协议能证明天府兴通公司还差王静73万，收条能证明天府兴通公司已经把该73万全部支付给了王静，双方的权利义务已经了结完毕。***对上述证据的质证意见为：其的确申请了仲裁，但申请的原因是一审结束后王静否认与***的合伙人关系，对其余证据的真实性、合法性、关联性皆不认可。王静对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院对上述证据的认定意见为：证据1合作协议是由***在仲裁案中提交，对其真实性、合法性予以认可，该协议内容无法体现***主张的合伙人身份，与案件事实有关，本院予以采信；证据2《说明》系王静单方出具，并无其他佐证，且庭审中***亦否认其真实性，对其真实性不能确定，本院不予采信；对证据3真实性合法性认可，可知***与王静的合伙关系尚无生效仲裁予以认定，现有证据不能认定***与王静是合伙关系，与案件事实有关，本院予以采信；证据4领款单有天府兴通公司与王静的认可，本院对其真实性、合法性认可，但与***有无诉讼主体资格无关，故本院不予采信。

二审中，***向本院提交中止审理申请书，主张其已就与王静的合伙关系与财产分配申请成都市仲裁委进行仲裁，本案应以仲裁结果为依据，故申请中止审理。对此本院认为：***与王静之间的合伙关系尚处于待决状态，即使双方存在合伙关系，也不能当然证明***的本案起诉符合法定条件，本案审理并非应以该仲裁结果为依据，故本院对其中止申请不予准许。

二审另查明，***已就其与王静的合伙关系和财产分配向成都市仲裁委申请仲裁，该案尚在仲裁审理中。本院二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案是否应指令一审法院进行实体审理，是本案二审中的争议焦点，现评述如下：

本院认为，***至今未能提交与天府兴通公司直接建立权利义务关系的书面协议，且天府兴通公司亦否认***是其合同相对方，故***主张自己是天府兴通公司的合同相对方缺乏合同依据；***主张其与王静系合伙人关系，王静代表合伙体与天府兴通公司签订系列协议，***实际参与施工故有权向天府兴通公司主张诉争款项。对此本院认为，王静否认与***建立了合伙关系，现双方的合伙关系及财产分配纠纷已进入仲裁审理阶段，处于待决状态，故现有证据不能证明***与王静建立了合伙关系，更不能证明***在工地的监理服务行为应由天府兴通公司承担支付义务，故***主张自己是天府兴通公司的合同相对方亦缺乏事实依据；现有证据不能证明王静作为与***的合伙代表人与天府兴通公司签订合同，亦不能证明***与天府兴通公司建立了事实合同关系。故一审法院认定***援引的《最高人民法院关于适用的解释》第六十条不适用于本案正确，本院予以确认。一审裁定***的起诉不符合法定条件并无不当，本院予以确认。

综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判员　　聂彪峰

二〇二〇年八月十八日

书记员　　罗川鄂