浙江广川工程项目管理有限公司与浙江钦寸水库有限公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

浙江省新昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0624民初5102号

原告（反诉被告）：浙江广川工程项目管理有限公司（统一社会信用代码913301043419236129），住杭州市江干区凤起东路50号六楼五间房屋（605，606，607，608，609）。

法定代表人：陈林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周菁晖，浙江六和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨钧，浙江六和律师事务所律师。

被告（反诉原告）：浙江钦寸水库有限公司（统一社会信用代码91330624686654761R），住新昌县羽林街道铁顶山村钦寸水库管理中心。

法定代表人：俞超群，该公司董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ先，浙江新时代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕凯利，浙江新时代律师事务所律师。

原告浙江广川工程项目管理有限公司（以下简称广川管理公司）与被告浙江钦寸水库有限公司（以下简称钦寸水库公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2017年10月23日立案后，依法适用简易程序。被告钦寸水库公司于2017年11月6日提出反诉，本院经审查后于2017年11月10日受理，并决定合并审理。本院于2017年12月8日对本案公开开庭进行了审理。本案双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广川管理公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告钦寸水库公司立即支付原告监理费653800元，并按人民银行同期贷款利率支付自2017年8月1日起至实际支付之日止的违约金；2、本案案件受理费等全部费用由被告承担。事实和理由：2010年6月，被告钦寸水库公司作为发包人、浙江广川工程咨询有限公司（以下简称广川咨询公司）作为监理人签订《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》，约定被告委托广川咨询公司对新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程进行项目建设监理。工程建设监理的期限自2010年6月20日至2015年12月20日（含18个月缺陷责任期）。建设监理报酬为9500000元。工程延期超过3个月后的监理服务费按14600元/人.月数计算。发包人逾期支付监理报酬，则从逾期第一天起按中国人民银行规定的同期借款利率计算利息作为违约金加付给监理人。合同签订后，广川咨询公司依约开展工程监理工作，被告也支付了部分监理费用。后因广川咨询公司新成立子公司即本案原告广川管理公司，并将监理业务资质主体由广川咨询公司变更为广川管理公司。经与被告协商后，广川咨询公司、广川管理公司和被告于2015年9月3日签订《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同责任主体变更协议》，确认涉案工程的监理人由广川咨询公司变更为广川管理公司，原合同书不变，由变更后的监理人广川管理公司继续履行。此后，原告继续履行合同。因被告工程延期，导致原告监理现场服务期相应延期，并在原监理费基础上新增监理费653800元。原告向被告申请支付该监理费，被告以需扣除原告违约金为由拒绝支付。

被告钦寸水库公司辩称：监理费653800元予以认可，对于原告起诉要求按人民银行同期贷款利率支付自2017年8月1日起至实际支付之日止的违约金，如果有合同约定，被告愿意承担。浙广川监[2017]02号审批表中明确，需要扣除违约金后再进行结算，所以2017年8月1日不能作为违约金支付的起点。

被告钦寸水库公司向本院提出反诉请求：判令原告广川管理公司立即支付被告钦寸水库公司违约金1716000元。诉讼过程中，被告钦寸水库公司增加诉讼请求：反诉诉讼费由原告广川管理公司承担。事实与理由：2010年6月，经招投标，钦寸水库公司与广川咨询公司订立《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》一份，双方建立工程建设监理合同关系。2015年9月3日，钦寸水库公司、广川咨询公司、广川管理公司三方订立《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同主体变更协议》一份，新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理人由广川咨询公司变更为广川管理公司，由广川管理公司继续履行工程建设监理合同。2014年5月15日作出的浙江省审计厅浙审投调报[2014]3号《专项审计调查报告》认定：钦寸水库公司未扣除广川管理公司缺勤违约金1716000元。新昌县人民政府应责令钦寸水库公司执行合同约定，扣除参建单位缺勤违约金。新昌县人民政府接到《专项审计调查报告》后责令钦寸水库公司扣除广川管理公司缺勤违约金1716000元。

原告广川管理公司针对反诉辩称：涉案钦寸水库工程的开工日期远远晚于原合同约定的开工日期，双方经协商后，同意减少前期的部分现场监理人员。合同约定监理期是48个月，但本案输水隧洞2标段和3标段是在2010年9月底开工，晚于合同约定3个月，输水隧洞1标段开工时间是2013年3月25日，钢闸门制造工程开工时间是2013年7月15日，坝区枢纽土建施工标开工是2013年8月18日，比预定开工时间晚了差不多三年。在这样的情况下，如果按原来约定人数安排现场工程师，会导致没有事情可干，也会导致被告的监理费用浪费。双方根据上述情况，经协商，最终确认按照工程实际开工进度安排所需要的监理人员，所以原告不存在被告所说的违约没有安排监理人员到位的情况。在后期实际支付监理费用时，也是根据工程施工需要和实际安排监理人员的到位情况支付监理费用的，所以合同约定的650个人．月数是到2017年3月31日左右才使用完毕。被告认为原告应当支付违约金的依据是审计单位的审计结果，审计单位是作为国家审计部门，对国有资产投资进行监督和检查是它的法定权力和责任，但在民事领域，合同履行情况应当根据合同双方约定及实际履行情况来确定，而不应根据审计结果来要求原告承担责任。因此要求驳回被告的反诉请求。

原告广川管理公司围绕本诉部分的诉讼请求向本院提交了以下证据：

1、《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》一份，证明广川咨询公司与被告签订建设监理合同，约定了监理的项目、监理期限、监理报酬等权利义务；

2、《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同责任主体变更协议》及2015年8月11日复函一份，证明广川咨询公司、广川管理公司和被告签订协议，约定监理人变更为广川管理公司的事实；

3、监理机构联系单及工程监理拟投入人员及专业安排计划表一份，证明因工程延期，原告的监理现场服务相应延期，相应的人员及专业安排、监理费标准经被告确认的事实；

4、监理支付证书（监理[2017]支证01号总第14号）一份；

5、监理支付证书（监理（补）[2017]支证01号）一份；

6、钦寸水库工程建设指挥部工程计量（价）变更联系单登记及内部审批表一份；

证据4-6证明因工期延期，新产生监理费用653800元，被告对该费用予以确认，但以原告未交纳违约金为由拒绝支付的事实。

被告钦寸水库公司质证认为：对该六组证据的三性均无异议。

被告钦寸水库公司针对本诉部分未向本院提交证据。

被告钦寸水库公司围绕反诉部分的诉讼请求向本院提交了以下证据：

7、浙江省审计厅《专项审计调查报告》第12、13、16页及审计取证单两份，证明根据浙江省审计厅对新昌县人民政府的审计结果，要求原告向被告支付违约金1716000元；

8、要求整改的函以及回函共四份，证明被告在收到审计报告后，向原告发出整改函，要求其支付违约金及原告对该情况的回复。

原告广川管理公司质证认为：对证据7的形式真实性无异议，对内容真实性有异议，首先双方已经对监理人员进行过变更，第二该考勤数据是审计机关单方得出的。对证据8的真实性无异议，对证明目的有异议，广川咨询公司和广川管理公司在回函中已经说明了根据工程实际施工需要变更现场监理人员的情况，也表明了支付违约金是不成立的。

原告广川管理公司为证明其反诉部分抗辩主张向本院提供了以下证据：

9、《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》一份，证明合同通用条款第十条约定，监理人可根据工程进展情况和监理业务量的大小，对监理机构和人员进行合理的调整。合同专用条款第十八条约定，工期延期超过3个月后监理服务费需按照14600元/人.月数据实结算；

10、新昌县钦寸水库工程输水隧洞2标段合同项目开工材料一组，证明涉案工程的输水隧洞2标段的实际开工日期为2010年9月28日；

11、新昌县钦寸水库工程输水隧洞3标段合同项目开工材料一组，证明涉案工程的输水隧洞3标段的实际开工日期为2010年9月30日；

12、新昌县钦寸水库工程输水隧洞1标段合同项目开工材料一组，证明涉案工程的输水隧洞1标段的实际开工日期为于2013年3月25日；

13、新昌县钦寸水库工程钢闸门制造工程合同项目开工材料一组，证明涉案工程的钢闸门制造工程的实际开工日期为2013年7月15日；

14、新昌县钦寸水库工程坝区枢纽土建施工标合同项目开工材料一组，证明涉案工程的坝区枢纽土建施工标的实际开工日期为2013年8月18日；

上述证据9-14共同证明，原合同约定的工程建设监理期为2010年6月20日至2015年12月20日（含18个月缺陷责任期，实际现场监理期为48个月），但输水隧洞2、3标段工程比预定开工日期晚了3个月，而输水隧洞1标段、钢闸门制造工程、坝区枢纽土建工程比预定开工日期晚了3年。如果完全按照监理合同约定由原告安排监理人员，一方面由于工程未开工，会导致监理人员无事可干，造成人员浪费；另一方面，会导致被告增加监理费开支，造成国有资产流失。所以双方才协商根据工程实际开工情况减少入驻工地的监理人员，并按照监理人员实际入驻情况支付监理费；

15、监理机构报告单复印件一份，证明输水隧洞工程1标、坝区枢纽土建标因政策处理原因，主体工程施工未全面实施，当前仅输水隧洞工程2、3标段正式施工。原告根据监理合同通用条款第十条提出对监理人员进行合理调整。被告盖章表示同意；

16、审计取证单回复一份，证明被告在回复审计单位取证时，也承认原告系根据合同条款的相关规定，结合工程实际开工建设情况，经与被告沟通协商，对驻派现场的监理人员进行了适当调整，且更换人员的资格条件、数量及配套专业等满足已开工建设项目监理的要求和工程建设需要；

17、钦寸水库公司2016年6月2日出具证明一份，证明被告出具证明，表明涉案工程由于政策处理原因，输水隧洞1标段及坝区枢纽标均推迟进场，监理服务期相应延长；

18、全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见一份；

19、全国人大常委会法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》一份；

证据18、19证明针对部分省、自治区、直辖市和一些设区的市在地方性法规中对审计结果作为政府投资和以政府投资为主的建设项目竣工结算依据所作的规定，全国人大常委会法工委出具研究意见和复函认为，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。本案中，合同双方基于项目开工延迟的现状，通过协商就减少入驻工地的监理人员达成一致意见。现被告以浙江省审计厅的审计结果为由向原告主张违约金缺乏依据。

被告钦寸水库公司质证认为：对证据9-14的真实性无异议。证据15、16因为没有原件，没有公章，不予质证。证据17予以认可。证据18、19的真实性无异议，但与本案没有关联性。

本院对各方当事人提供的证据结合质证意见及庭审相关陈述认定如下：原告提供的证据1-6、9-14及17，被告均无异议，本院对其证明力予以认可。被告提供的证据7、8，原告对其真实性无异议，因此本院对其真实性予以认定，其中证据8广川咨询公司2014年6月10日函和广川管理公司2016年12月12日复函可以证明原告在收到被告的整改函后回复其不需承担缺勤违约金1716000元的事实。证据15原告未提交原件，被告因此不予质证，本院对该份证据的证明力不予认定。证据16未加盖被告公司印章，且被告在庭审中不予认可，故本院对其证明力不予认定。证据18、19系全国人大法工委发布的研究意见及复函，但其主要针对的是地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，与本案无关联性，本院对其证明力不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月，被告钦寸水库公司（发包人）与广川咨询公司（监理人）签订《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》一份，发包人委托监理人按该建设监理合同要求进行新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程项目的建设监理，总工期48个月，监理期限自2010年6月20日至2015年12月20日（含18个月缺陷责任期），具体以发包人向监理人发出的进场通知为准。监理报酬为9500000元，由发包人按该合同专用合同条款约定的方式、时间向监理人结算支付。通用合同条款第十条约定，在监理期限内，监理人可根据工程进展情况和监理业务量的大小，对监理机构和人员进行合理的调整。通用合同条款第十八条约定，如因工程建设进度的推迟或延误超过监理合同约定的期限，监理人应就延长监理期限与发包人协商并签订补充协议。通用条款第四十六条约定，发包人未按约定期限支付监理报酬，应承担违约责任，须按专用合同规定向监理人支付违约金或赔偿因此而给监理人造成的经济损失。专用条款第十八条约定，工期延期不超过3个月时监理报酬不予增加；超过3个月后的监理服务费按以下方法计量计价：1、计算单价，每人每月=投标价/投标人.月数=9500000/650=14600元/人.月数；2、服务计量：合同期内按650投标人.月数进行考核，用完650投标人.月数才能视为服务期延期，方可计算延期报酬；3、工程延期期间的投入人数根据工程的实际情况并经发包人同意后确定。专用合同第四十六条约定，发包人违约，应支付给监理人违约金或赔偿经济损失，发包人逾期支付监理报酬，则从逾期第一天起按中国人民银行规定的同期借款利率计算利息作为违约金加付给监理人。广川咨询公司于2010年7月6日进场开展监理工作。由于政策处理原因，涉案工程的输水隧洞2标段延迟至2010年9月28日开工，输水隧洞3标段延迟至2010年9月30日开工，输水隧洞1标段延迟至2013年3月25日开工，钢闸门制造工程延迟至2013年7月15日开工，坝区枢纽土建施工标延迟至2013年8月18日开工。2015年8月11日，被告钦寸水库公司复函同意广川咨询公司承建《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》中监理人监理业务由广川管理公司继续履行，且合同内容不变，债权债务由广川管理公司继承。2015年9月3日，广川咨询公司、广川管理公司与钦寸水库公司三方签订《新昌钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同责任主体变更协议》。至2017年3月31日，工程建设监理共投入经业主考核监理人员650人.月数，广川管理公司于2017年3月20日申请延长工程建设监理服务期，延长时间投入的工程监理费用参照原合同第十八条，钦寸水库公司于2017年5月15日盖章确认：根据工程实际需要，同意监理单位人员安排计划，后续服务费按14600元/人.月数标准考勤计付。

2014年5月15日，浙江省审计厅在浙审投调报[2014]3号《专项审计调查报告》中指出，监理单位相关人员存在擅自缺勤现象，经核实，钦寸水库公司未扣除广川咨询公司缺勤违约金1716000元，并要求新昌县人民政府责令钦寸水库公司执行合同约定，扣除参建单位违约金。为此，被告钦寸水库公司函告广川咨询公司，要求对审计报告中提出的问题尽快整改落实，并将整改情况书面报告钦寸水库公司。2014年6月10日，广川咨询公司回函钦寸水库公司，认为已根据工程实际施工情况，按照合同约定，配备了足够的监理人员，并按照监理人员的实际出勤情况按实计量支付监理报酬，因此不需承担缺勤违约金。2016年12月8日，钦寸水库公司函告广川管理公司，要求其及时支付缺勤违约金1716000元，否则将在监理进度款中直接扣减该款额。2016年12月12日，广川管理公司复函认为，因工程政策处理及移民等原因，导致工程延期开工，原告根据工程实际施工情况配备监理人员，并按照监理人员的实际出勤情况按实计量支付监理报酬，不存在缺勤违约金的情况。

2017年7月31日，原告因新昌县钦寸水库工程溢洪道进水渠左岸边坡处理及备用取水口工程、枢纽输水建筑物工程监理新产生监理费653800元，申请被告支付，但被告因原告未交纳缺勤违约金1716000元，要求原告待明确缺勤违约金扣减处置事宜后再行支付，致本案纠纷发生。

本院认为：广川咨询公司与被告钦寸水库公司之间的建设工程监理关系，为各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应全面遵照履行。后因广川咨询公司的监理资质和监理业务全面转入广川管理公司，三方达成主体变更协议，由广川管理公司继续履行合同，合同内容不变，债权债务由广川管理公司继承，因此广川管理公司作为本案原告主体适格。

本案争议焦点为原告是否需要向被告交纳缺勤违约金1716000元。本案中，被告要求原告支付缺勤违约金的依据为浙江省审计厅出具的浙审投调报[2014]3号《专项审计调查报告》。本院认为，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督；审计机关在法定职权范围内做出的审计报告、审计决定，被审计单位应当执行；被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者行政诉讼。因此，审计法规范的审计机关和被审计单位之间的行政关系，而不是被审计单位与其合同相对方的民事合同关系。民事合同关系当事人是否存在违约仍应按照合同的实际履行情况进行综合分析认定。本案涉案工程因政策及移民问题延期，输水隧洞2标段延迟至2010年9月28日开工，输水隧洞3标段延迟至2010年9月30日开工，输水隧洞1标段延迟至2013年3月25日开工，钢闸门制造工程延迟至2013年7月15日开工，坝区枢纽土建施工标延迟至2013年8月18日开工，被告钦寸水库公司对相关事实予以认可。根据钦寸水库公司提供的证据7审计取证单，在2010年7月至2013年4月期间监理单位共缺勤1716天，缺勤违约金以每人每不足一天扣1000元计算得出。因此，监理单位缺勤的时间集中在工程延期的期间内。被告钦寸水库公司在证据3监理[2017]联系01号监理机构联系单中签字盖章确认：根据工程实际需要，同意监理单位人员安排计划，后续服务费按14600元/人.月数标准考勤计付。由此可知，被告钦寸水库公司认可截至2017年3月31日，原告已按照《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》投入约定的650投标人.月数，新产生的监理费按照14600元/人.月数计付。而此前产生的监理费，被告钦寸水库公司也已在扣除5%保证金及变更违约金后予以实际支付完毕。根据《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》通用条款第十条和第十八条之约定，尽管原、被告在延长监理期限及根据工程进展情况和监理业务量大小调整监理机构人员方面存在形式上的欠缺，但被告钦寸水库公司实际上以其履行行为认可了原告的监理工作安排及人员调整，故被告要求原告支付缺勤违约金1716000元的反诉请求，依据不足，本院不予支持。

原告投入原合同约定的650投标人.月数后，继续进行工程监理，因此产生的监理费653800元，被告在庭审中对该金额表示认可，因此原告要求被告支付监理费653800元的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金，《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》专用条款第四十六条约定，发包方逾期支付监理报酬，则从逾期第一天起按中国人民银行规定的同期借款利率计算违约金加付给监理人。原告于2017年7月31日申请被告支付监理费653800元，因此原告要求被告支付自2017年8月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的违约金的诉讼请求，符合法律规定和当事人约定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十六条、第四百零五条之规定，判决如下：

一、被告浙江钦寸水库有限公司支付原告浙江广川工程项目管理有限公司监理费653800元，并支付自2017年8月1日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的违约金，限于本判决生效后十日内付清；

二、驳回反诉原告浙江钦寸水库有限公司要求反诉被告浙江广川工程项目管理有限公司支付缺勤违约金1716000元的反诉请求。

如果被告浙江钦寸水库有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费10338元，减半收取计5169元，由浙江钦寸水库有限公司负担，反诉受理费20244元，减半收取计10122元，由浙江钦寸水库有限公司负担，限于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　章吉

二〇一八年一月十一日

书记员　　蔡笑