浙江钦寸水库有限公司、浙江广川工程项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙06民终888号

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江钦寸水库有限公司。住所地：新昌县羽林街道铁顶山村钦寸水库管理中心。统一社会信用代码：91330624686654761R。

法定代表人：俞超群，该公司董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ先，浙江新时代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕凯利，浙江新时代律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江广川工程项目管理有限公司。住所地：杭州市江干区凤起东路**号*楼五间房屋（605，606，607，608，609）。统一社会信用代码913301043419236129。

法定代表人：陈林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周菁晖，浙江六和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨钧，浙江六和律师事务所律师。

上诉人浙江钦寸水库有限公司（以下简称钦寸公司）因与被上诉人浙江广川工程项目管理有限公司（广川公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2017）浙0624民初5102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭于2018年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人钦寸公司的委托诉讼代理人ＸＸ先，被上诉人广川公司的委托诉讼代理人周菁晖、杨钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人钦寸公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人广川公司支付违约金1716000元，且上诉人无需向被上诉人支付违约金，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人驻工地监理工程师共缺勤1716天事实清楚。按被上诉人投标文件安排，负责输水隧洞监理人员（监理员除外）共计7人，实际考勤人员（监理员除外）共计3—5人，2010年7月—2010年9月监理工程师缺勤4人共计缺勤264天，2010年10月—2011年1月监理工程师缺勤3人共计缺勤264天，2011年2月—2013年4月监理工程师缺勤2人共计缺勤1188天，合计缺勤1716天。被上诉人在一审庭审中对此亦无异议。二、一审判决认定上诉人默认合同内容变更，缺乏事实与法律依据。《民法总则》第一百四十条第二款规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。三、监理合同对缺勤违约金有明确约定。上诉人基于被上诉人驻工地监理工程师共缺勤1716天的事实，按照《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》专用合同条款第四十七条第三款的约定，按照每人每不足一天扣1000天的标准计算，要求被上诉人支付缺勤违约金1716000元，具有合同依据。浙江省审计厅《专项审计调查报告》认定被上诉人违反合同约定，由新昌县人民政府责令上诉人执行合同约定，扣除被上诉人1716000元缺勤违约金，符合合同约定。

被上诉人广川公司答辩称：一、上诉人称被上诉人驻工地监理工程师缺勤1716天缺乏依据。双方在履行监理合同的过程中，根据工程进展情况经协商调整了现场监理人数，并按照调整后的出勤人数结算监理费用，不应认定广川公司违约。1、调整监理出勤人数的根本原因是工程政策处理及移民滞后、工程延期开工，输水隧道2、3标段工程比预定开工日期晚了3个月，而输水隧洞1标段、钢闸门制造工程、坝区枢纽土建工程比预定开工日期晚了3年，在仅有部分工程开工的情况下，如果仍然要求按照全部工程开工的需求来配备监理人员，必然导致人员和资金的浪费，所以双方才会协商确定调整监理的出勤人数。2、调整出勤人数有合同依据。监理合同通用条款第十条约定，在监理期限内，监理人员可根据工程进展情况和监理业务量的大小，对监理机构和人员进行合理的调整。而且，合同专用条款第十八条约定，合同期内按650投标人˙月数进行考核，用完650投标人˙月数才能视为服务延期，方可计算延期报酬。这表明双方已经考虑到工程延期开工的情况，实际出勤的监理人员将会减少，为维护上诉人的利益，才在合同中约定先使用完650投标人˙月数后再增加监理费。3、双方就调整现场监理人数达成合意并实际按此履行。被上诉人虽未提交《监理机构报告单》原件，但该证据原件由上诉人持有且无正当理由拒不提供，应当推定被上诉人的主张成立。而且，结合本案诉讼前，上诉人认可被上诉人安排的现场监理人数并据此支付监理费用及上诉人针对《审计取证单》提出双方办理过人员变更手续等情况，应当认定该证据复印件的效力。4、调整现场监理人数后，实际减少了钦寸水库的开支，并同时降低了被上诉人的收益。合同约定的监理费用，系按照2010年的人工成本来计算的，预计跨度48个月，而实际监理时间达到81个月，且施工还未完成，而监理费用仍然是按原标准计算，导致被上诉人收益减少。二、被上诉人为涉案工程提供了优质的监理服务并得到上诉人的认可，工程监理还获得了多个奖项。本案纠纷系因浙江省审计厅的审计意见而引发，该审计意见系内部行政行为，且缺乏相应基础事实支撑，上诉人的请求不应得到支持。原审判决事实认定和法律适用均正确，请求依法予以维持。

广川公司向一审法院起诉请求：判令被告钦寸公司立即支付原告监理费653800元，并按人民银行同期贷款利率支付自2017年8月1日起至实际支付之日止的违约金；本案案件受理费等全部费用由被告承担。

钦寸公司向一审法院反诉请求：判令广川公司立即支付钦寸公司违约金1716000元。

一审法院认定事实：2010年6月，被告钦寸公司（发包人）与浙江广川工程咨询有限公司（以下简称广川咨询公司）（监理人）签订《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》一份，发包人委托监理人按该建设监理合同要求进行新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程项目的建设监理，总工期48个月，监理期限自2010年6月20日至2015年12月20日（含18个月缺陷责任期），具体以发包人向监理人发出的进场通知为准。监理报酬为9500000元，由发包人按该合同专用合同条款约定的方式、时间向监理人结算支付。通用合同条款第十条约定，在监理期限内，监理人可根据工程进展情况和监理业务量的大小，对监理机构和人员进行合理的调整。通用合同条款第十八条约定，如因工程建设进度的推迟或延误超过监理合同约定的期限，监理人应就延长监理期限与发包人协商并签订补充协议。通用条款第四十六条约定，发包人未按约定期限支付监理报酬，应承担违约责任，须按专用合同规定向监理人支付违约金或赔偿因此而给监理人造成的经济损失。专用条款第十八条约定，工期延期不超过3个月时监理报酬不予增加；超过3个月后的监理服务费按以下方法计量计价：1、计算单价，每人每月=投标价/投标人.月数=9500000/650=14600元/人.月数；2、服务计量：合同期内按650投标人.月数进行考核，用完650投标人.月数才能视为服务期延期，方可计算延期报酬；3、工程延期期间的投入人数根据工程的实际情况并经发包人同意后确定。专用合同第四十六条约定，发包人违约，应支付给监理人违约金或赔偿经济损失，发包人逾期支付监理报酬，则从逾期第一天起按中国人民银行规定的同期借款利率计算利息作为违约金加付给监理人。广川咨询公司于2010年7月6日进场开展监理工作。由于政策处理原因，涉案工程的输水隧洞2标段延迟至2010年9月28日开工，输水隧洞3标段延迟至2010年9月30日开工，输水隧洞1标段延迟至2013年3月25日开工，钢闸门制造工程延迟至2013年7月15日开工，坝区枢纽土建施工标延迟至2013年8月18日开工。2015年8月11日，被告钦寸公司复函同意广川咨询公司承建《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》中监理人监理业务由广川公司继续履行，且合同内容不变，债权债务由广川公司继承。2015年9月3日，广川咨询公司、广川公司与钦寸公司三方签订《新昌钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同责任主体变更协议》。至2017年3月31日，工程建设监理共投入经业主考核监理人员650人.月数，广川公司于2017年3月20日申请延长工程建设监理服务期，延长时间投入的工程监理费用参照原合同第十八条，钦寸公司于2017年5月15日盖章确认：根据工程实际需要，同意监理单位人员安排计划，后续服务费按14600元/人.月数标准考勤计付。

2014年5月15日，浙江省审计厅在浙审投调报[2014]3号《专项审计调查报告》中指出，监理单位相关人员存在擅自缺勤现象，经核实，钦寸公司未扣除广川咨询公司缺勤违约金1716000元，并要求新昌县人民政府责令钦寸公司执行合同约定，扣除参建单位违约金。为此，被告钦寸公司函告广川咨询公司，要求对审计报告中提出的问题尽快整改落实，并将整改情况书面报告钦寸公司。2014年6月10日，广川咨询公司回函钦寸公司，认为已根据工程实际施工情况，按照合同约定，配备了足够的监理人员，并按照监理人员的实际出勤情况按实计量支付监理报酬，因此不需承担缺勤违约金。2016年12月8日，钦寸公司函告广川公司，要求其及时支付缺勤违约金1716000元，否则将在监理进度款中直接扣减该款额。2016年12月12日，广川公司复函认为，因工程政策处理及移民等原因，导致工程延期开工，原告根据工程实际施工情况配备监理人员，并按照监理人员的实际出勤情况按实计量支付监理报酬，不存在缺勤违约金的情况。

2017年7月31日，原告因新昌县钦寸水库工程溢洪道进水渠左岸边坡处理及备用取水口工程、枢纽输水建筑物工程监理新产生监理费653800元，申请被告支付，但被告因原告未交纳缺勤违约金1716000元，要求原告待明确缺勤违约金扣减处置事宜后再行支付，致本案纠纷发生。

一审法院认为：广川咨询公司与被告钦寸公司之间的建设工程监理关系，为各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应全面遵照履行。后因广川咨询公司的监理资质和监理业务全面转入广川公司，三方达成主体变更协议，由广川公司继续履行合同，合同内容不变，债权债务由广川公司继承，因此广川公司作为本案原告主体适格。

本案争议焦点为原告是否需要向被告交纳缺勤违约金1716000元。本案中，被告要求原告支付缺勤违约金的依据为浙江省审计厅出具的浙审投调报[2014]3号《专项审计调查报告》。审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督；审计机关在法定职权范围内做出的审计报告、审计决定，被审计单位应当执行；被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者行政诉讼。因此，审计法规范的审计机关和被审计单位之间的行政关系，而不是被审计单位与其合同相对方的民事合同关系。民事合同关系当事人是否存在违约仍应按照合同的实际履行情况进行综合分析认定。本案涉案工程因政策及移民问题延期，输水隧洞2标段延迟至2010年9月28日开工，输水隧洞3标段延迟至2010年9月30日开工，输水隧洞1标段延迟至2013年3月25日开工，钢闸门制造工程延迟至2013年7月15日开工，坝区枢纽土建施工标延迟至2013年8月18日开工，被告钦寸公司对相关事实予以认可。根据钦寸公司提供的证据7审计取证单，在2010年7月至2013年4月期间监理单位共缺勤1716天，缺勤违约金以每人每不足一天扣1000元计算得出。因此，监理单位缺勤的时间集中在工程延期的期间内。被告钦寸水库公司在证据3监理[2017]联系01号监理机构联系单中签字盖章确认：根据工程实际需要，同意监理单位人员安排计划，后续服务费按14600元/人.月数标准考勤计付。由此可知，被告钦寸公司认可截至2017年3月31日，原告已按照《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》投入约定的650投标人.月数，新产生的监理费按照14600元/人.月数计付。而此前产生的监理费，被告钦寸公司也已在扣除5%保证金及变更违约金后予以实际支付完毕。根据《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》通用条款第十条和第十八条之约定，尽管原、被告在延长监理期限及根据工程进展情况和监理业务量大小调整监理机构人员方面存在形式上的欠缺，但被告钦寸公司实际上以其履行行为认可了原告的监理工作安排及人员调整，故被告要求原告支付缺勤违约金1716000元的反诉请求，依据不足，不予支持。

原告投入原合同约定的650投标人.月数后，继续进行工程监理，因此产生的监理费653800元，被告在庭审中对该金额表示认可，因此原告要求被告支付监理费653800元的诉讼请求，予以支持。关于违约金，《新昌县钦寸水库（枢纽、输水建筑物）工程建设监理合同书》专用条款第四十六条约定，发包方逾期支付监理报酬，则从逾期第一天起按中国人民银行规定的同期借款利率计算违约金加付给监理人。原告于2017年7月31日申请被告支付监理费653800元，因此原告要求被告支付自2017年8月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的违约金的诉讼请求，符合法律规定和当事人约定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十六条、第四百零五条之规定，判决：一、被告钦寸公司支付原告广川公司监理费653800元，并支付自2017年8月1日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的违约金，限于判决生效后十日内付清；二、驳回反诉原告钦寸公司要求反诉被告广川公司支付缺勤违约金1716000元的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费10338元，减半收取计5169元，由钦寸公司负担，反诉受理费20244元，减半收取计10122元，由钦寸公司负担，限于判决生效后七日内交纳。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院经二审审理对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、被上诉人广川公司是否应向上诉人钦寸公司支付缺勤违约金1716000元；二、上诉人钦寸公司是否应当支付后续产生的监理费653800元相应的违约金。

关于被上诉人广川公司是否应向上诉人钦寸公司支付缺勤违约金的问题。首先，双方在合同中对监理期限和监理服务量作了约定，监理总工期（现场服务期）为48个月，监理服务量为650人˙月，同时约定“入驻工地的总监及监理工程师必须与投标文件相一致”，“总监和监理工程师每月驻工地时间不得少于22天”。被上诉人提交的投标文件中包含监理人员工作计划表，列明了监理人员及现场服务时间。但是，上述监理人员工作计划表应得到严格执行的前提是工程总量没有增减和工程进展速度没有变化。其次，如果开工时间和进展速度有所变化，监理人员安排和费用可作相应调整，对此，双方在合同中也作了明确约定。合同在约定监理期限的同时，约定“具体以发包人向监理人发出的进场通知为准。”通用合同条款第十条约定，“在监理期限内，监理人可根据工程进展情况和监理业务量的大小，对监理机构和人员进行合理的调整。”据此，在工期延长从而导致单位时间施工工程量减少的情况下，单位时间的监理人员和服务量可以相应减少。同时，双方对因工期延期或工程总量增加导致的监理服务量增加如何处理也作了约定。专用条款第十八条约定，“工期延期不超过3个月时监理报酬不予增加；超过3个月后的监理服务费按以下方法计量计价：1、计算单价，每人每月=投标价/投标人.月数=9500000/650=14600元/人.月数；2、服务计量：合同期内按650投标人.月数进行考核，用完650投标人.月数才能视为服务期延期，方可计算延期报酬；3、工程延期期间的投入人数根据工程的实际情况并经发包人同意后确定。”这表明在工程进展速度、工期或工程总量有所变化的情况下，被上诉人派驻现场监理人员的调整，不仅要根据工程进展情况和监理业务量的大小，而且有监理服务总量控制作为约束，以确保上诉人在支付合同约定价款的同时能够享受到合同约定的监理服务量。第三，在合同实际履行过程中，涉案工程不同标段存在不同程度的延期开工情形，工程进展速度远慢于合同预期，工期也大大延长。在此情况下，被上诉人对派驻现场的监理人员作了相应调整，当时上诉人并未提出异议。至被上诉人提供监理服务量达到650投标人.月后，双方又对后续监理人员安排和服务费进行补充约定，之前的监理费用已按照合同约定扣除5%保证金及变更违约金后支付完毕。综上，被上诉人根据工程进展情况对派驻现场监理人员进行相应调整，符合合同约定，也得到上诉人的认可，对应合同约定的价款也提供了足额的监理服务量，故上诉人关于被上诉人构成违约应当支付1716000元缺勤违约金的上诉理由不能成立。

关于上诉人钦寸公司是否应当支付后续产生的监理费653800元相应违约金的问题。双方对于欠付后续监理费653800元的事实无争议。合同专用条款第四十六条约定，“发包方逾期支付监理报酬，则从逾期第一天起按中国人民银行规定的同期借款利率计算违约金加付给监理人。”被上诉人于2017年3月20日提交的监理机构联系单上对后续监理费载明“监理费用结算以业主每月对现场监理人员考核为基础，每季度结算一次，季末次月支付监理费用”。上诉人钦寸公司于2017年5月15日盖章确认：“根据工程实际需要，同意监理单位人员安排计划，后续服务费按14600元/人.月数标准考勤计付。”被上诉人分别于2017年7月25日要求支付监理费215800元，于7月31日要求支付监理费438000元。现被上诉人要求上诉人支付自2017年8月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的违约金，符合双方约定。

综上，上诉人钦寸公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20244元，由上诉人浙江钦寸水库有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　键

审判员　赵启龙

审判员　韦　玮

二〇一八年四月二十五日

书记员　余建维