日照天地人绿化有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁11民终1755号

上诉人（原审原告）：日照天地人绿化有限公司，住所地日照市东港区滨州路北侧（滨州路**），统一社会信用代码913711027609620508。

法定代表人：李俊业，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐冲，山东海洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王淑慧，山东海洋律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年11月30日出生，汉族，居民，住日照经济技术开发区。

委托诉讼代理人：王名成，山东赞特瑞律师事务所律师。

上诉人日照天地人绿化有限公司（以下简称天地人绿化公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天地人绿化公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持天地人绿化公司一审诉求。2.诉讼费由***承担。事实和理由：1.根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条、第二条规定，认定是否存在劳动关系主要从提供劳务或劳动的一方是否接受用人单位管理、服从用人单位安排、遵守其规章制度，是否参加了社会保险、签订了劳动合同等因素综合认定。***提交的银行流水、辞职申请书、劳动保障监察调查询问通知书等证据不能证明其接受天地人绿化公司管理、服从天地人绿化公司安排、遵守天地人绿化公司的规章制度等事实，双方不符合劳动关系的隶属性特征。2.2018年7月18日，天地人绿化公司作为甲方与乙方***签订《劳务用工协议书》，约定，甲乙之间的关系仅为劳务关系，不受劳动法约束；双方若出现纠纷，依据《中华人民共和国合同法》进行诉讼解决；乙方应自行购买社会保险及商业保险；乙方对协议内容及双方之间的劳务关系，已经完全知悉，乙方自愿接受本协议的相关约定。结合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，可以看出该《劳务用工协议书》并不具备劳动合同的必备条款，如工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等劳动合同所特有的条款。一审法院仅因为劳务合同也包含合同期限、工作内容、报酬支付等内容就认定该协议为劳动合同是错误的。换言之，任何一份劳务合同都不可能不约定合同期限、工作内容、报酬支付等内容，此类条款也是劳务合同的通常具备的条款，并不是区分劳务合同和劳动合同的依据。3.***提交的银行流水记载的其劳务报酬金额并不固定，从1000多元到4000多元的都有，可以证明天地人绿化公司依据《劳务用工协议书》的约定为其发放劳务报酬，双方之间符合劳务关系的特征。且银行流水是从2012年3月份开始的，并非2011年4月1日。4.辞职申请书只能证明天地人绿化公司依据《劳务用工协议书》，在提前解除劳务关系时履行了通知义务，履行通知义务并不意味着***受天地人绿化公司管理，也不意味着双方属于劳动关系。辞职申请书中***虽然称自2011年4月1日来到天地人绿化公司工作，但因该辞职申请书的主要目的是办理离职手续，天地人绿化公司工作人员签字也只是将离职程序进行下去，并不表示认可***所称的工作时间。且***所称的“工作”并不能区分是劳动意义上的工作还是劳务意义上的工作。另外，辞职申请书的工作时间与银行流水的开始时间也不一致。因此，***提供的证据并不能形成完整的证据链，不能证明双方自2011年4月1日起存在劳动关系。

***辩称，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容、劳动报酬等条款，结合双方陈述、举证及东劳人仲案字【2019】第980号仲裁裁决书查明的事实，可以证实***接受单位的管理、指挥与监督，***自2011年起，为单位提供劳务，获得劳动报酬，符合长期性。稳定性的特点。双方成立劳动关系，单位对***提交的辞职申请书的真实性无异议，该申请书上有单位两名工作人员签字，视为单位认可该申请书上载明的***工作时间自2011年4月起的事实，故双方之间自2011年4月1日至2019年4月18日存在劳动关系是正确的，请求驳回上诉。

天地人绿化公司向一审法院起诉请求：确认天地人绿化公司与***不存在劳动关系。

一审法院认定事实：***自2011年4月1日到天地人绿化公司从事装载机驾驶员工作，天地人绿化公司按月向***发放工资，自2012年3月15日起天地人绿化公司通过***日照银行个人活期存款账户发放工资。双方于2018年7月18日签订《劳务用工协议书》。2019年4月18日，***向天地人绿化公司提交辞职申请书。***在天地人绿化公司工作期间，天地人绿化公司未为***缴纳社会保险。

***向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认***与天地人绿化公司自2011年4月1日至2019年5月存在劳动关系。该委员会于2019年11月28日作出东劳人仲案字［2019］第980号仲裁裁决书，裁决***与天地人绿化公司自2011年4月1日至2019年4月18日存在劳动关系。天地人绿化公司于法定期限内依法向一审法院提起诉讼。

一审法院认为：本案的争议焦点为：天地人绿化公司与***成立劳动关系还是劳务关系。天地人绿化公司主张双方签订《劳务用工协议》，双方成立劳务关系，非劳动关系。***辩称双方签订的《劳务用工协议》实际是一份劳动合同，双方之间成立劳动关系。双方签订的《劳务用工协议》尽管名为劳务合同，但具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的劳动合同期限、工作内容、劳动报酬等条款。结合双方当事人陈述、举证及东劳人仲案字［2019］第980号仲裁裁决书查明的事实，可以证实***接受天地人绿化公司的管理、指挥与监督，***自2011年起为天地人绿化公司提供劳务获得劳动报酬，符合长期性、稳定性的特点，双方成立劳动关系，予以确认。根据***提交的辞职申请书，天地人绿化公司对该辞职申请书的真实性无异议，该申请书上有天地人绿化公司两名工作人员签字，视为天地人绿化公司认可该申请书上载明的***工作时间自2011年4月1日起的事实。故对天地人绿化公司与***之间自2011年4月1日至2019年4月18日存在劳动关系，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、驳回天地人绿化公司关于确认其与***不存在劳动关系的诉讼请求；二、天地人绿化公司与***自2011年4月1日至2019年4月18日存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由天地人绿化公司负担。

本院二审期间，***提交证据1.日照兴业集团出入证证明一份，以证实***以天地人绿化公司驾驶员身份进出日照兴业集团；证据2.天地人绿化公司内部微信群成员代表信息，以证实***确实是在天地人绿化公司工作；证据3.员工离职表复印件一份，上有公司总经理和中心主任签字，以证实***入职时间是2011年4月1日，于2019年4月18日向天地人绿化公司申请离职，离职表上可以看出有工作服、有考勤、有工资，不是劳务费，并且有总经理、中心主任和各个部门领导签字。天地人绿化公司质证称，对证据1、2的真实性不认可，即使真实，也不能证明双方存在劳动关系而非劳务关系；证据3是复印件，对其真实性不予认可。本院认证如下，日照兴业集团出入证证明无有关单位签字盖章、微信群成员信息为电子证据截图，不符合证据形式要件，天地人绿化公司不予认可，本院不予采纳，员工离职表***提供原件，上面除无公司总经理和中心主任签字以外，其余内容与复印件一致，上面载明入职、离职时间亦与辞职申请书一致，本院对员工离职表原件予以采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：员工离职表载明***所在部门为机械部，入职时间为2011年4月1日，离职时间为2019年4月18日，交接装载机山工30一台，工作服冲锋衣扣款149.5元，工资按实际考勤发放，各部门负责人在表格右侧分别签字。

***作为乙方与甲方天地人绿化公司签订的《劳务用工协议书》载明：为满足甲方业务的需要，根据《中华人民共和国合同法》和有关法律规定，经甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，就乙方在甲方短期从事相关的临时性劳务输出工作的有关事项，签订协议如下：一、乙方同意在甲方从事驾驶工作，向甲方提供劳务服务，并保证按照甲方要求的任务内容、质量标准和时间完成甲方指派的相关劳务作业内容。本协议期限暂定为1年，自2018年7月l8日至2019年7月18日止。协议期满，自行终止。二、乙方在甲方从事劳务工作期间，甲乙之间的关系仅为劳务关系，不受劳动法约束，出现纠纷，双方依据《中华人民共和国合同法》进行诉讼解决。三、双方权利义务1.甲方根据乙方工作天数及提供的劳务质量按时支付乙方劳务费用，乙方劳务费用按天结算，按月支取。甲乙双方协商一致，乙方提供劳务报酬的结算标准为4000元/月。甲方每月20号前根据乙方的劳务情况将劳务报酬支付给乙方。2.乙方提供劳务期间的人身安全由乙方自行承担，乙方应自行购买社会保险及商业保险，乙方在提供劳务期间应尽谨慎义务，乙方身体条件原因无法提供劳务的应立即终止提供劳务，杜绝乙方带病上岗。乙方提供劳务的时间及是否提供劳务由乙方根据身体情形自行支配，但乙方必须按甲方要求提供甲方认可的劳务成果。甲方认为乙方提供的劳务质量存在瑕疵，或提供的成果甲方无法接受的，甲方有权单方终止本协议。三、合同的终止与解除1.本合同期满如双方未续签，则合同自行终止。双方应及时办理交接手续。2.甲方有权视公司业务需要及完成情况及乙方综合劳务业绩情况考量等随时解除本合同。除应当支付的劳务报酬外，甲方不向乙方支付任何补偿，乙方对此不持任何异议。3.乙方需要提前解除本合同，应提前30日通知甲方。4.本合同终止或解除后，双方应及时办理交接手续。四、特别约定本协议为劳务用工协议，乙方对协议内容及双方之间的劳务关系已经完全知悉，乙方自愿接受本协议的相关约定，如任何一方违反本协议违反本协议约定主张相关权利义务，视为违反《中华人民共和国合同法》的诚实信用原则，甲方有权向乙方索赔(索赔额为乙方给甲方造成的全部损失)，乙方应予全额赔偿。

二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，二审双方当事人争议的焦点是***与天地人绿化公司是成立劳动合同还是劳务合同关系。劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务关系的协议。劳动者与用人单位之间存在隶属关系，需遵守用人单位规章制度，接受用人单位管理，工作内容相对固定且期限较长。劳务合同是指一方提供劳务，另一方给付报酬的合同。两者之间的地位平等，且工作内容单一，期限短，多为临时性。界定劳动合同与劳务合同的关键在于双方当事人之间是否存在管理与被管理的隶属关系，一方是否向另一方固定的支付劳动报酬。本案***与天地人绿化公司签订的《劳务用工协议书》虽然使用了劳务字样，但从协议内容看，***从事的是装载机驾驶员工作，岗位固定；工作时间一年，期限较长；报酬按天结算，按月支付，结算标准4000元/月；天地人绿化公司对***业绩情况进行考核等。***提供的日照银行个人活期存款账户、员工离职表可以证明天地人绿化公司对***进行考勤，按月向***支付报酬。天地人绿化公司与***之间具备了劳动合同关系的基本要素，一审法院认定双方之间成立劳动合同关系并无不当。***提供的辞职申请书、员工离职表可以证明双方自2011年4月1日起存在劳动关系。天地人绿化公司的上诉理由无事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。

综上所述，天地人绿化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人日照天地人绿化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卜雪雁

审判员　　苗自富

审判员　　杨荣国

二〇二〇年十月十二日

法官助理张锦秀

书记员裴凤文