***与广东中沛建设有限公司、广东兆力电机有限公司、金士宣等建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤20民终888号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年12月23日出生，汉族，住江西省赣州市于都县*************。

委托诉讼代理人：陈华保，广东洋三律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周观燕，广东洋三律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广东兆力电机有限公司，住所地广东省中山市*********第二层；增设两处经营场所具体为：中山市***************壹层东面（住所申报）、中山市***************、202房。

法定代表人：夏青岭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐周生，广东翔宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾昭璇，广东翔宇律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广东中沛建设有限公司，住所地广东省中山市**************。

法定代表人：王武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李艳清，广东广诚信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜镇海，广东广诚信律师事务所律师。

原审第三人：胡尚文，男，1972年6月2日出生，汉族，住四川省开江县********。

原审第三人：金士宣，男，1969年8月13日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区*********之一502号。

上诉人***因与被上诉人广东兆力电机有限公司（以下简称兆力公司）、广东中沛建设有限公司（以下简称中沛公司）、原审第三人胡尚文、金士宣建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初11855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判兆力公司向***退还保证金100万元，改判中沛公司向***退还垫资款100万元并退还工人工资保证金608011.64元。事实和理由：一、一审法院认为***应与胡尚文、金士宣形成一致意见后再另案处理，于法无据，且逻辑不通，使本案成为无解案件。首先，没有法律规定，合伙事务的处理必须以合伙人形成一致意见为前提。其次，即使参照《合伙企业法》，该法第26、29条也未规定合伙事务的处理必须以合伙人形成一致意见为前提。并且即使需要形成一致意见，该法也是以合伙事务合法为前提。本案中，法院已认定***和胡尚文、金士宣是借用中沛公司的建筑工程施工资质与兆力公司签订建筑工程承包合同，该施工合同因违法而无效。***与胡尚文、金士宣在对处理该合同履行事项上的意见不一致，如果法院支持胡尚文、金士宣继续履行该合同的意见，就等于支持继续履行违法的无效合同。本案中，***与胡尚文、金士宣对合同是否继续履行的意见不能统一，法院可以认定合伙人不能形成统一意见，不能处理，而不是形成统一意见在另案处理。二、一审法院认为“本案工程尚未完工，亦未进行竣工验收及结算，且作为合伙人的胡尚文、金士宣亦同意继续履行本案工程，故原告与被告、第三人之间关于债权实现及债务负担的事宜尚处于不确定状态，在未能厘清原、被告双方各自债务负担情况及查明各自过错的前提下，原告直接要求两被告返还上述2608011.64元亦缺乏客观前提”，是支持胡尚文、金士宣继续履行违法的施工合同。三、一审适用法律错误，本案应适用民法通则第八十七条，基于建设合同无效，相对方形成债权关系，***与胡尚文、金士宣是连带债权人，***可以向债务人要求履行债务。

兆力公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立。一、一审法院参照《合伙企业法》的规定处理***与胡尚文、金士宣三者的关系适用法律正确。（一）根据一审的相关证据可见，***与胡尚文、金士宣属个人合伙，三者共同承包涉案工程的实际施工。（二）《民法通则》第三十四条对个人合伙进行了明确约定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”（三）2018年的《民法总则》未规定个人合伙的概念，是因为个人合伙的法律关系完全可用《合伙企业法》和《合同法》进行调整。根据《民法通则》的精神和相关的法律原则，参照适用《合伙企业法》的规定足以调整本案法律关系。二、***非本案的适格主体。（一）相关法律已规定了个人合伙的诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条的规定，本案中，***与胡尚文、金士宣三者作为未依法登记领取营业执照的个人合伙，在其对外诉请主张权利，应由合伙体的全体合伙人作为共同诉讼人或由全体合伙人推选代表人进行诉讼活动。***未经胡尚文、金士宣同意，无权单独主张权利。（二）***的诉讼请求直接关系到对胡尚文、金士宣切身利益处分问题，胡尚文、金士宣在诉讼中明确表示不同意***单方向兆力公司主张合伙债权，在三者个人的合伙权利义务关系尚未明确以及诉求未能形成一致意见情况下，***不具备作为本案原告的主体资格，其起诉于法无据。三、本案中***与胡尚文、金士宣的合伙关系应当先另案处理。（一）***的“因涉案的建设工程合同是违法的，即无需其他合伙人的同意***即可单独代表合伙企业主张权利”观点明显不能成立。合伙关系是***与胡尚文、金士宣的法律关系，是内部合同关系。而建设工程合同的法律关系是个人合伙体、兆力公司和中沛公司之间的法律关系。根据合同的相对性，无论外部合伙事务是否合法，都应由合伙体对外主张权利，不能因外部的合同关系就侵犯了合伙体内部其他人的合法权利。（二）当个人合伙内部发生争议，在协商不成的情况下，应先通过诉讼解决合伙内部争议。待其内部定分止争后，才能视情况确定是否有权或有依据提起其他诉讼。四、本案工程尚未完工，亦未进行竣工验收及结算，本案的付款条件未成就，兆力公司无需支付工程款。五、兆力公司已按期并足额支付了合同约定的工程款。六、兆力公司曾借款人民币100万元给***，该款实际系用于退还保证金。根据《中华人民共和国合同法》第一百条之规定，即使兆力公司需支付***价款，应当先抵销100万的借款。七、《民法通则》第八十七条适用前提是享有连带权利的债权人，***与胡尚文、金士宣不具有连带债权人的特征。八、***向兆力公司提出的诉求仅有一项，即退还保证金100万元，一审判决认定事实已非常清楚，***确认向兆力公司借款100万元，因此***针对兆力公司的上诉请求应驳回。九、***向中沛公司主张退还的垫资款及保证金同样没有依据，一审查明事实清楚，中沛公司受***委托已将垫资款全额支付给供应商。兆力公司已经足额、超额支付工程款，兆力公司于一审提交流水证明其已向施工人支付工程款50998860元。根据法律规定，即便合同无效，发包人也仅是在未足额支付的工程款范围内承担支付责任，故兆力公司无需担责。

中沛公司辩称:一、***与金士宣、胡尚文是涉案工程的投资合伙人，***不是单独的适格原告。***与金士宣、胡尚文三人合伙与兆力公司达成合意，由兆力公司将案涉工程发包给***与金士宣、胡尚文。根据民诉法司法解释第六十条，***与金士宣、胡尚文均确认合伙体并未办理工商营业执照登记，***亦未提交全体合伙人出具的推选书，因此本案适格的主体是***与金士宣、胡尚文。金士宣、胡尚文在一审中明确表示不同意***提起本案诉讼，也不主张兆力公司、中沛公司在本案中返还***主张的款项，并同意继续完成案涉工程的施工。依照合伙企业法第三十条的规定，***起诉时并未获得全体合伙人一人一票的半数通过，***作为本案原告主体不适格。二、本案并非“无解”，根据合伙企业法第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条的规定，***应当与金士宣、胡尚文三人确定合伙执行事务人或者取得合伙意见，又或者是***向人民法院起诉，解散合伙体，明确各合伙人权益后再另案向中沛公司等主张处理。三、***要求退回兆力公司履约保证金100万元，属于***与金士宣、胡尚文三人合伙体的共同投资款，中沛公司并未取得合伙体的一致同意，且***的该项诉讼请求涉嫌私自处理金士宣、胡尚文的财产，也有违合伙体应共同决定、处理对外事务的法律精神与原则，且案涉工程未竣工，不应退还；即使要处理，***向兆力公司借款100万元，也应予抵扣。五、***要求中沛公司退还垫资款100万，该款项属于***与金士宣、胡尚文三人的投资合伙款，且在***的授权下，中沛公司已代为支付完毕，并非中沛公司占用，中沛公司无需退还。六、***要求中沛公司退还工人工资保证金608011.64元，并不合理，也不应退回；即使要退回，也应当是在竣工后，且取得合伙体各人同意的情况下，由深圳市国信融资担保有限公司退回480009.19元。七、本案工程尚未完工,亦未进行竣工验收及结算,且合伙人胡尚文、金士宣亦同意继续完成本案工程,***与中沛公司、胡尚文及金士宣之间关于债权实现及债务负担的事宜尚处于不确定状态,在未能厘清***、中沛公司双方各自债务负担情况及查明各自过错的前提下,***直接要求中沛公司、兆力公司返还上述2608011.64元缺乏客观前提，一审法院处理正确。八、***毫无诚信，涉案工程也在顺利进行当中，其他合伙人也没有取消其合伙资格，***在不具备起诉条件和理由的情况下恶意诉讼，应当承担不利后果。一审已经查明事实，***在没有其他新证据提交的情况下，仍然选择上诉，是对司法资源的浪费，肆意扩大中沛公司的损失。九、本案适用合伙企业法第二十九条、第三十条的规定，***和胡尚文、金士宣三人合伙，一审中胡尚文、金士宣明确提出不同意本次诉讼且继续建设案涉工程，《民法通则》第八十七条适用前提不存在，***的上诉应予以驳回。

金士宣述称，一、工程由三人合伙，***未与金士宣协商私自诉讼，金士宣不同意诉讼；二、出资是三人的共同出资，三人资金往来有银行转账记录。

胡尚文述称，其意见与金士宣一致。

***向一审法院起诉请求：1.判令兆力公司、中沛公司向***支付工程款2607485.22元及利息（利息以2607485.22元为基数按银行同期同类贷款利率自起诉之日计算至清偿之日止；2.兆力公司向***退还保证金1000000元；3.中沛公司向***退还垫资款1000000元；4.中沛公司向***退还工人工资保证金608011.64元。本案一审审理过程中，***向一审法院申请撤回其第一项诉讼请求。

一审法院认定事实：2018年7月1日，兆力公司作为发包单位，中沛公司作为承包单位，***及胡尚文、金士宣作为中沛公司的代表及担保人，签订《建筑施工承包合同》一份，该合同约定兆力公司将位于中山市******的“广东兆力电机有限公司厂房1、厂房2、厂房3、厂房4、厂房5、厂区及附属楼（办公）”以包工包料的形式发包给中沛公司施工，工程造价由三部分组成，其中厂房1、厂房2、厂房3、厂房4、厂房5含税总造价为44955966元，厂区及附属楼（办公）含税总造价为8378388元，永久性围墙两面贴瓷砖按固定单价500元/平方米实际计算。上述《建筑施工承包合同》另约定中沛公司须向兆力公司支付1000000元作为履约保证金，该保证金在全工程外脚手架拆除完成后七天内返还给中沛公司，不计算利息。***，兆力公司及中沛公司，胡尚文、金士宣均在上述《建筑施工承包合同》上盖章、签名予以确认。

上述《建筑施工承包合同》签订后，原由***负责财务及工程现场监管。此后，兆力公司、中沛公司认为***存在管理能力低下、工程管理混乱等问题，导致中沛公司被建筑主管部门扣减16分，故***、兆力公司、中沛公司及胡尚文、金士宣于2019年4月26日召开工程会议，会议认为***作为案涉工程的实际负责人，未能积极处理好与住建局、建设单位、监理单位、各班组之间的关系，导致工程进度严重滞后，严重影响工程进度计划，故变更由金士宣案涉工程的实际负责人，并由其全权负责工地现场管理及财务方面的所有事宜。一审庭审中，中沛公司向一审法院提交2019年4月26日的《工程会议纪要》以证明上述事实，一审庭审中，兆力公司、中沛公司及金士宣、胡尚文均对上述《工程会议纪要》并无异议，***不认同该《工程会议纪要》，认为不应解除其工程实际管理人的职务。

金士宣具体负责案涉工程施工后，案涉工程现仍处于施工过程中，并未达到竣工验收及工程款结算的阶段。

一审法院另查明，***及胡尚文、金士宣均无建设工程施工资质，三者为个人合伙承包工程施工的关系。***及胡尚文、金士宣为合伙承包案涉工程的施工，借用中沛公司的资质而与***签订了《建设施工承包合同》。一审庭审中，***及胡尚文、金士宣均确认三者合伙承包案涉工程施工的事实。中沛公司则认为其与***及胡尚文、金士宣之间为合作关系，但其确认并未参与案涉工程的实际施工，其主要提供的服务为：1.该本案工程项目办理施工许可证；2.在本案工程建设过程中按照住建部门的要求对该工程加强安全管理工作（如安全巡视）和指导督促工作（如技术指导；3.工程建设过程中，因兆力公司要求提供税票，中沛公司应***与金士宣、胡尚文三人请求提供专户做代收代付并代缴纳7%的税费。此外，并无证据显示***，胡尚文、金士宣与中沛公司之间已签订相应的合作协议，亦无相应的证据显示中沛公司与***，胡尚文、金士宣之间存在雇佣关系。

一审法院又查明，***诉称在本案工程施工过程中，其已向兆力公司支付保证金1000000元，并向中沛公司支付垫资款1000000元、工人工资保证金608011.64元。兆力公司、中沛公司对收到***支付的上述款项并无异议，但均认为应不予退还。

兆力公司认为，案涉工程尚未完工，保证金1000000元的退还并不符合合同及法律规定；兆力公司另辩称***曾向其借款1000000元，故该保证金即使退还也应先与该1000000元借款进行抵扣。一审庭审中，兆力公司向一审法院提交2018年10月22日的《借条》及对应的银行转账流水各一份，以证明其向***支付借款1000000元的事实。***在一审庭审中，对上述证据的真实性并无异议，并确认收到兆力公司支付的该1000000元款项。

中沛公司辩称其收到***支付的垫资款1000000元后，已按照***的委托于2018年9月28日、10月8日、10月17日分别向广东拓纳建材有限公司的账户转账支付330000元、335000元、335000元，合共1000000元。一审庭审中，中沛公司向一审法院提交2018年9月28日、10月8日、10月17日的三份《委托书》以证明该事实。经查，上述三份《委托书》均由***在委托人一栏签名确认，载明***委托中沛公司向广东拓纳建材有限公司分别支付管桩款330000元、335000元、335000元。***对上述三份《委托书》并无异议。此外，中沛公司认为在并无特别约定的情况下，上述1000000元垫资款应作为工程款预付款处理，应在工程款结算阶段一并核算，***要求返还并无依据。

对于工人工资保证金608011.64元，中沛公司确认已收到，但辩称其已用该款购买相应的工人工资担保业务，并提交《农民工工资支付保函》及《保函付款通知书》以证明该事实。中沛公司另辩称案涉工程并未完工，故***要求退还工人工资保证金亦不符合规定。

一审法院再查明，***诉称其向兆力公司、中沛公司支付的2608011.64元（1000000元+1000000元+608011.64元）中，有327240元是胡尚文提供的合伙款项，465000元为金士宣提供的合伙款项。胡尚文对***诉称的金额不予确认，辩称其在本案工程中投入的合伙款项为950000元。金士宣对***诉称的金额亦不予确认，辩称其在本案工程中投入的合伙款项为930000元。

此外，胡尚文、金士宣均在一审庭审中明确表示不同意***提起本案诉讼，也不主张兆力公司、中沛公司在本案中返还***所主张的款项，并同意继续完成案涉工程施工。

一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。一审庭审中，***及兆力公司均对兆力公司收取***支付的保证金1000000元及兆力公司向***支付借款1000000元的事实并无异议，一审法院予以认可。此外，***及中沛公司均确认中沛公司收到***支付的垫资款1000000元、工人工资保证金608011.64元及中沛公司受***委托向广东拓纳建材有限公司分别支付管桩款1000000元的事实，一审法院亦予以认可。一审法院另将***、兆力公司、中沛公司双方争议的焦点归纳如下：

一、***、兆力公司、中沛公司及胡尚文、金士宣于2018年7月1日签订的《建筑施工承包合同》是否有效。一审庭审中，中沛公司并未向一审法院提交证据证明其与***、胡尚文、金士宣之间已形成合作协议，亦未举证证明其与***，胡尚文、金士宣存在雇佣或管理关系，故其应承担举证不利的法律责任，一审法院对中沛公司关于其与***，胡尚文、金士宣存在合作关系的答辩意见不予采信。此外，中沛公司已确认其在案涉工程中所提供的服务为该本案工程项目办理施工许可证、在本案工程建设过程中按照住建部门的要求对该工程加强安全管理工作（如安全巡视）和指导督促工作（如技术指导、工程建设过程中应***与金士宣、胡尚文三人请求提供专户做代收代付并代缴纳7%的税费这三项，且其已明确表示并不参与本案工程的实际施工，故一审法院依法认定本案工程的实际施工人为***及胡尚文、金士宣，中沛公司则借用资质给上述三者进行报建。基于以上事实，根据《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，一审法院依法认定***、兆力公司、中沛公司及胡尚文、金士宣于2018年7月1日签订的《建筑施工承包合同》自始无效。

二、兆力公司、中沛公司是否须向***返还相应的保证金、预付款及工人工资保证金。一审法院认为，***与胡尚文、金士宣三者属个人合伙承包本案工程的实际施工，且三者并未形成相应的个人合伙协议，亦未指定具体的执行合伙事务人，故应认定三者在合伙协议的履行过程中享有同等的权利，三者应参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条、第二十九条、第三十条的规定，具体负责合伙事务的实施与管理，并以三人合伙体的形式共同对外主张权利并承担义务。根据现已查明的事实，***主张兆力公司、中沛公司返还的2608011.64元款项中包含了胡尚文、金士宣所支付的部分合伙款项，故上述2608011.64元款项并非归属于***个人支出的款项，在胡尚文、金士宣明确表示不要求兆力公司、中沛公司在本案中返还上述2608011.64元款项的情况下，***的上述诉讼请求不但涉嫌私自处理胡尚文、金士宣的财产，且其脱离合伙人胡尚文、金士宣单独提起诉讼的行为亦有违合伙体应共同决定、处理对外事务的法律精神与原则，一审法院对***的项诉讼请求不予支持。***应与胡尚文、金士宣形成一致意见后再另案主张处理。

此外，本案工程尚未完工，亦未进行竣工验收及结算，且作为合伙人的胡尚文、金士宣亦同意继续完成本案工程，故***与兆力公司、中沛公司及胡尚文、金士宣之间关于债权实现及债务负担的事宜尚处于不确定的状态，在未能厘清***与兆力公司、中沛公司双方各自债务负担情况及查明各自过错的前提下，***直接要求兆力公司、中沛公司返还上述2608011.64元亦缺乏客观前提，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第二百七十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费48308元，财产保全费5000元，合共53308元，由***负担（***已向一审法院缴纳）。

二审中，双方均未向本院提交新的证据。

一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据审理查明的事实可知，***与胡尚文、金士宣就涉案建设工程存在个人合伙关系，三人借用中沛公司的施工资质向兆力公司承接涉案建设工程，故一审法院认定***、胡尚文、金士宣、兆力公司与中沛公司于2018年7月1日签订的《建筑施工承包合同》违反法律的强制性规定，为无效合同，并无不当，本院予以确认。虽然合同效力问题系属人民法院主动审查的范畴，但合同无效后当事人权利义务的安排和处理问题系属当事人请求权的范畴，一般应由人民法院根据合同当事人的请求进行处理。本案中，根据***提起本案诉讼所依据的事实和理由可知，其在本案中主张兆力公司、中沛公司向其退还保证金及垫资款的诉求，实质上系其主张上述涉案合同无效后，对合同双方当事人权利义务进行处理的结果。但如前所述，***系与胡尚文、金士宣以个人合伙的形式，共同作为实际施工人，借用中沛公司的施工资质向兆力公司承接涉案建设工程并共同签订上述涉案《建筑施工承包合同》。因此，即使该涉案合同系属无效合同，基于***与胡尚文、金士宣之间就涉案合同存在的个人合伙关系，亦应由三人共同主张或以处理合伙事务的形式形成决议。而在本案中，胡尚文、金士宣作为上述涉案合同的签约主体，其二人作为本案第三人参与本案诉讼后，在本案中明确反对***在本案中提出的诉求。由此可见，***与胡尚文、金士宣三人就上述涉案合同无效后，三人之间形成的个人合伙未就其与中沛公司以及兆力公司之间权利义务的清算问题达成一致意见或形成有效的表决决议。而本案系属建设工程合同纠纷，系***与胡尚文、金士宣之间形成的个人合伙对外形成的债权债务法律关系，与合伙内部事务的处理以及合伙成员之间权益分配等事宜系属两个不同的法律关系，宜由***与胡尚文、金士宣另循法律途径先行解决合伙内部纠纷、确定合伙体是否对外主张权利及主张权利的方式等问题，再处理合伙体与中沛公司以及兆力公司就涉案合同所形成的权利义务关系，否则将变相剥夺了部分合伙人处理合伙事务以及享受合伙权益的权利。一审法院据此判决驳回***的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27664元，由上诉人***负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　黄岳文

审判员　　马燕清

审判员　　吴合波

二〇二〇年五月十一日

书记员　　杨俊彦