嘉善山鹰纸业纸品有限公司与浙江长青消防保安工程有限公司、安徽天翰工程咨询有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2014）浙嘉民终字第558号

上诉人（原审原告）：嘉善山鹰纸业纸品有限公司。住所地：浙江省嘉善县惠民街道山鹰路86号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：**，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：浙江长青消防保安工程有限公司。住所地：浙江省杭州市高官弄1号马坡巷39号502室。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托代理人：***，浙江百家律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽天翰工程咨询有限责任公司。住所地：安徽省马鞍山市花山区生化新村1幢6层。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托代理人：***、**，安徽净源律师事务所律师。

上诉人嘉善山鹰纸业纸品有限公司（以下简称山鹰公司）与被上诉人浙江长青消防保安工程有限公司（以下简称长青公司）、安徽天翰工程咨询有限责任公司（以下简称天翰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理认定：2008年5月20日，山鹰公司与长青公司签订合同书一份，由长青公司为山鹰公司进行消防工程安装施工。合同主要约定，工程内容为：消防工程安装施工，施工建筑面积30800㎡；方式：防火涂料包工包料；要求：符合相关消防规范和消防部门的验收标准及工程的实际要求；施工期限：2008年8月1日至2008年9月1日；并约定按初审条件施工，若未能通过最终的消防验收，则长青公司向山鹰公司退还全部工程款项等条款。2008年10月29日，山鹰公司与长青公司又签订了一份工程安装合同，合同主要约定长青公司为山鹰公司联合厂房的报警系统、喷淋系统及泵房系统进行安装，工程造价为550000元，由长青公司负责做好竣工验收资料等。2008年3月18日，山鹰公司与天翰公司签订建设工程委托监理合同一份，约定由山鹰公司委托天翰公司对“嘉善山鹰纸业纸品有限公司新建工程”进行监理。该监理合同的正本与副本对监理费用的计算及支付方式的进行了不同约定，而在合同正本中山鹰公司的签章处注明“结算以此合同为准”。

原审另查明，2013年6月4日，长青公司曾以山鹰公司拖欠上述工程的工程款为由将其诉至原审法院，原审法院审理后作出（2013）嘉善民初字第783号民事判决，山鹰公司不服提出上诉，该案后经本院作出（2014）浙嘉民终字第12号民事判决对一审判决予以维持，现已生效。该案判决认定，2008年12月26日山鹰公司与长青公司在消防工程竣工报告上确认竣工日期为2008年12月26日，山鹰公司已经使用涉案工程。

2014年4月3日，山鹰公司以长青公司未按照设计图纸施工，尚未完工，未提供竣工验收资料，致消防最终未通过验收，应按约退还全部工程款为由，诉至原审法院，请求判令：1、长青公司履行提供包装中心、彩印中心、纸管中心、宿舍楼、餐厅建设项目相应的消防防火涂料、报警系统、喷淋系统、泵房系统消防工程竣工验收资料义务；2、若长青公司拒绝提供，山鹰公司可委托第三方鉴定验收，因工程验收不合格或未能通过政府消防主管部门验收合格的，对消防防火涂料工程项目相应的1280000元全额退回山鹰公司，对报警系统、喷淋系统、泵房系统可由第三方整改直至通过消防部门验收合格，费用均由长青公司承担；3、天翰公司应履行工程建设与竣工验收监管与提供验收资料的义务，并对第二项诉讼请求中长青公司应负的债务承担连带责任。4、案件诉讼费用由长青公司承担。

原审中长青公司答辩称，山鹰公司系恶意起诉，涉案工程已由我方向原审法院提起诉讼，现已二审终审，判决山鹰公司支付我公司相应工程款。在上述案件执行期间，山鹰公司通过本案诉讼保全了其应支付的工程款。关于山鹰公司的第一项诉请，我方已在（2013）嘉善民初字第783号案件的庭审中提出了相关答辩意见，且山鹰公司该项诉请已被生效判决驳回，故本案中也应予以驳回。关于山鹰公司的第二项诉请并不是一个明确的请求，其内容是基于一种假设，也应予以驳回。即使山鹰公司的请求成立，也已经超过了法律规定的诉讼时效，故本案应予以驳回。

原审中天翰公司答辩称：首先同意长青公司的答辩意见。另外，关于山鹰公司对我方提出的诉请不成立，应予以驳回。本案为建设工程施工合同纠纷，我方不是施工单位或建设单位，不是本案适格被告。他案生效判决已经确认山鹰公司于2009年开始使用涉案工程，至今已五年有余，而山鹰公司在此期间怠于行使自己的权利。山鹰公司要求我方履行提供竣工验收资料的义务没有事实和法律依据。根据规定，监理单位在工程建设竣工中仅是参与竣工预验收并签署建设监理意见，而我方既非建设方也非施工方，组织竣工验收以及提供竣工验收资料不是我方的义务。我方不是施工合同的相对方，山鹰公司和长青公司有关退还工程款的约定对我方无约束力，且我方从未收取相应工程款，故不存在返还之说。承担连带责任需要依据法律规定或者当事人约定，现山鹰公司要求我方与长青公司承担连带责任没有法律依据。

原审法院认为：山鹰公司与长青公司在2008年5月20日签订的合同书中，双方仅就防火涂料消防工程的验收手续费用承担问题进行了约定，但合同并未提及工程竣工验收资料的交付问题。山鹰公司与长青公司在2008年10月29日签订的安装工程合同中，双方虽约定合同项下消防工程由“乙方（长青公司）负责做好验收资料”，但未就该“验收资料”的具体名称、种类、所涉工程范围及交付期限等作出明确约定。山鹰公司现既无法证明涉案工程在进行竣工验收时需向相关主管部门提供相关资料的具体名称、种类，又无法证明提供这些资料系长青公司应履行的法律义务范畴。另外，山鹰公司已经实际使用涉案工程五年有余，但其作为消防验收的法律义务主体，既未向相关部门申请消防验收，也未能证明长青公司拒不提供验收资料或不履行配合义务。法律规定，当事人对于自己的主张，有义务提供相应的证据。山鹰公司提出的第一项诉请依据不足，故原审不予支持。山鹰公司提出的第二项诉请的内容并不明确，且山鹰公司也无法证明涉案工程尚未通过消防验收的责任在于长青公司，故其要求长青公司退还工程款并承担涉案工程整改费用的主张依据不足，原审对该项请求不予支持。关于山鹰公司针对天翰公司提出的第三项诉请，缺乏依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回山鹰公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，财产保全费3560元，合计3600元，由山鹰公司负担。

判决宣告后，山鹰公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院对已查明的事实未作认定。1、长青公司在原审庭审中向法庭*述：山鹰公司的联合厂房工程的消防验收单位是嘉兴市消防支队，而不是嘉善县消防大队，山鹰公司去消防大队咨询是不对的，2008年底所有工程完工后，消防支队曾派人员在2009年初对工程进行了初验，初验的前提是山鹰公司提交了相关资料，并请求进行初验，故山鹰公司说没有申报过不是事实。既然长青公司都认为涉案工程已申报验收，并由消防支队进行了初验，原审却对此未作出明确认定。2、原审中，山鹰公司已向法庭提交了“申报建设工程竣工验收消防（备案）程序及施工方所提供材料”的证据，该证据已明确了长青公司应提供的验收材料的具体名称、种类等，且长青公司作为消防工程的专业施工人理应知道消防工程验收应提供的材料，但原审却未作认定。3、消防工程的施工资料（含验收材料）及其交付即便合同没有约定，也是施工方的一项法定义务。对此原审法院同样未作认定。二、由于原审法院对上述案件事实未予认定，从而导致其作出错误的判决。综上，按期完工并交付工程，包括有关竣工验收技术资料等，是施工人的主要合同义务。在原审中，山鹰公司也已向法庭明确了具体资料的名称、种类等，而原审法院却认为无法证明，显然是枉顾事实和法律，其驳回诉请系属适用法律错误。综上，请求撤销原判，改判支持山鹰公司的原审诉讼请求。

长青公司在二审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持，具体答辩意见与一审答辩意见一致。

天翰公司在二审中答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，山鹰公司的上诉没有事实依据，要求驳回上诉，维持原判。

各当事人在二审中均未提交新的证据。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：本案山鹰公司主张长青公司未履行提供验收资料的义务，故请求长青公司予以提供。但山鹰公司是消防验收的法定义务主体，在消防验收申请中起主导作用，在其已实际使用涉案工程长达五年的情形下，按常理，如长青公司确未交付验收资料，山鹰公司作为履行消防验收义务的主体，早应已向长青公司催要，但本案中并无证据显示在长青公司起诉山鹰公司支付工程款前山鹰公司曾向长青公司催要验收资料。且《房屋建筑工程单位（子单位）工程竣工报告》显示消防等工程已经验收，则在当时应当已经涉及验收资料的交付事实，且天翰公司在二审中也明确表示当时长青公司已提交了验收资料。此情形下，山鹰公司应对长青公司拒不提供验收资料或不履行配合义务负举证义务，但山鹰公司并未提供充分证据加以证明，故其主张长青公司拒不提供消防验收资料，缺乏依据，原审不予支持，并无不当。

关于是否退还工程款的问题。山鹰公司认为按双方约定，若未通过消防验收的，工程款应全部退回。但山鹰公司作为消防验收的法定义务主体，在实际使用长达五年的情况下，无法证明其已申请了消防验收，亦无法证明消防验收尚未通过的责任在于长青公司，故山鹰公司请求长青公司退回已付工程款及承担涉案工程整改费用，不合乎法理与情理，原审不予支持，并无不当。

关于山鹰公司要求天翰公司承担连带责任的诉请。对于何种情形承担连带责任，法律有明确的规定，本案的情形并不符合法律规定的几种承担连带责任的情形。且结合前述分析，山鹰公司的该项请求也缺乏依据，原审不予支持，并无不当。

综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果适当，应当予以维持。山鹰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人嘉善山鹰纸业纸品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长金富祥

代理审判员*远

代理审判员***

二〇一四年十月十四日

书记员*茜