山东军辉建设集团有限公司、山东万相工程造价咨询有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1007号 上诉人（原审原告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省肥城市仪阳工业园区，统一社会信用代码91370983766663684M。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：武海元，男，山东军辉建设集团有限公司职工。 被上诉人（原审被告）：山东万相工程造价咨询有限公司，住所地东营市东营区胜***苑小区**(油田管理局西门北侧)，统一社会信用代码9137050267682005X6。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，山东万相工程造价咨询有限公司职工。 委托诉讼代理人：***，山东***律师事务所律师。 上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）因与被上诉人山东万相工程造价咨询有限公司（以下简称万相公司）合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 军辉公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判万相公司***公司返还超收的工程审核费58631.56元及按照年利率8%计算的自审核报告完成日2017年8月1日至2020年4月8日期间的利息21092.84元、承担司法鉴定费34797元、交通费5000元，共计119521.4元；2.本案一、二审诉讼费由万相公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、一审判决认定(2019)鲁1625民初891号案件中进行司法鉴定后认定的工程造价部分并非万相公司出具《工程造价咨询报告书》时的漏项、少算项目，万相公司对涉案工程的造价审核不存在过错错误。1.涉案工程造价咨询是山东京博石油化工有限公司（以下简称京博公司）***公司共同委托。2.万相公司出具的《工程造价咨询报告书》中送审值4230767.59元是涉案工程的全部造价，包含了(2019)鲁1625民初891号案件中军辉公司主张的13项争议问题涉及的工程造价。在涉案工程造价咨询过程中，万相公司漏掉了包括（2019）鲁1625民初891号案件中军辉公司主张的13项争议问题在内的诸多事项，从而引发军辉公司与京博公司对涉案工程实际施工的部分项目及计价产生争议，后双方不得不搁置争议，导致该13项问题涉及的工程项目及计价最终没有计入万相公司出具的工程造价范围。3.万相公司明知军辉公司和京博公司搁置了涉案工程实际施工的部分项目及计价，却没有将争议搁置的工程项目预算值从送审值中扣除，仍按照原送审值计算工程造价审核费，这是造成多收取审核费的根本原因，万相公司存在明显过错。二、一审判决认定司法鉴定费系（2019）鲁1625民初1646号案件中支出的费用，与万相公司无关，该认定错误。军辉公司主张的司法鉴定费，是因为万相公司在工程造价咨询报告中漏项，导致军辉公司和京博公司产生纷争，军辉公司不得不通过诉讼解决而产生的必要合理费用，万相公司应当承担责任。综上，一审判决认定事实错误，请二审法院查明事实，发回重审或依法改判。 万相公司答辩称，京博公司委托万相公司对军辉公司自行编制结算并报送给京博公司的结算资料进行审核，万相公司在审核过程中没有过错，审核报告的初稿得到军辉公司及京博公司认可并签章确认后，万相公司才出具正式报告，京博公司按照约定向万相公司支付了审核费用。一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法驳回军辉公司的上诉请求。 军辉公司向一审法院起诉请求：1.判令万相公司返还超收的工程审核费58631.56元，及按照年利率8%的标准计算的自审核报告完成日2017年8月1日至2020年4月8日期间的利息21092.84元，合计79724.4元；2.判令万相公司承担司法鉴定费50000元、律师费10000元、交通费18951.04元，共计78951.04元的经济损失；3.本案诉讼费用由万相公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月23日，京博公司（发包人、甲方）与军辉公司（承包人、乙方）签订装置技改检修施工承包合同，约定工程名称为炼化H、炼化O车间所属装置、公共管排及公共系统的技改、检修及安装工程；工程内容为京博公司炼化H、炼化O车间所属装置、公共管排及公共系统的技改、检修及安装工程；8.2.12约定，乙方编制的预算与最后送审值大于5%以外的审计费用由乙方承担；合同还约定了其他内容。该工程于2016年8月30日开工，于2016年11月2日竣工。 2017年3月3日，京博公司与军辉公司签订《关于竣工结算资料提交第三方审计单位确认书》，表示经双方友好协商，一致同意共同委托万相公司对工程造价进行审计。2017年3月13日，万相公司接受委托，对炼化H、炼化O所属装置、公共管排及公共系统技改、检修及安装工程结算造价业务进行审核；2017年7月17日，京博公司与军辉公司就工程审计进行对接，并形成对接记录，该记录对“对接事项”记录为“审计结算争议问题（不包含十三个争议问题涉及的未处理的项目）”；2017年8月2日，万相公司出具***字[2017]第039号《工程造价咨询报告书》。该报告书载明，万相公司接受委托，对京博公司送审的炼化H、炼化O所属装置、公共管排及公共系统技改、检修及安装工程的结算进行了审核；审核所需资料由委托方提供，资料的真实性、合法性由委托方及施工单位负责；万相公司的责任是对该结算发表审核意见。造价咨询内容：本次工程造价咨询内容为炼化H、炼化O所属装置、公共管排及公共系统技改、检修及安装工程的结算造价审核，包括炼化H、炼化O所属装置、公共管排及公共系统技改、检修范围内冷换设备拆除、抽芯、安装、水压试验；钢结构（包括钢棚检修）、工艺管道拆除、安装及装置工艺管道技术改造；电气、仪表检修技改；设备拆除、安装、检修等。造价咨询结果：涉案工程送审值为4230767.59元，审定值为2830606.39元，审减值为1400161.2元；审减原因为工程量计算有误，定额子目高套等。京博公司、军辉公司均在该报告的工程造价咨询核定总表中**、签字确认。京博公司因该项委托，向万相公司支付咨询费用59431.14元。 2019年4月4日，军辉公司就涉案工程向山东省博兴县人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，请求判令京博公司支付工程款734820.62元及利息，判令京博公司承担司法鉴定费50000元。事实和理由：2016年8月23日，军辉公司与京博公司签署《装置技改检修施工承包合同》，军辉公司依约完成了施工任务，但在工程结算审核过程中，因对包括对管接头等13项工程量及对应价款存在争议而暂时搁置，对其他项目及上述13项中小部分进行了工程造价审核，未审核的工程价款达150万余元。案件审理过程中，军辉公司就所主张的工程造价申请司法鉴定，山东省博兴县人民法院依法委***公司进行工程造价鉴定，**公司于2020年3月2日出具鲁**鉴定[2020]工程鉴字第2号《山东京博石油化工有限公司装置技改检修结算9项争议费用的司法鉴定意见书》，军辉公司支付鉴定费50000元。2020年3月23日，山东省博兴县人民法院作出（2019）鲁1625民初891号民事判决书，该判决书本院认为部分载明，本案争议焦点（一），军辉公司所主张的争议项是否如京博公司辩称，已纳入双方共同委托并已作出的万相公司《工程造价咨询报告书》。经查，在案工程审计对接记录中明确记载对接事项为“审计结算争议问题（不包含十三个争议问题涉及的未处理的项目）”，即可以确认双方在诉讼前共同委托鉴定的过程中确实存在争议较大而暂时搁置的项目，同时山东省博兴县人民法院在***公司明示需要通过司法鉴定确定其于本案所主张的工程造价时，亦明确鉴定目的首先是确认上述已存在的万相公司《工程造价咨询书》中是否包含诉争项目，若包含，则需要按照上述《工程造价咨询书》记载内容确认；若有漏项则进一步进行造价鉴定。在军辉公司申请司法鉴定后，山东省博兴县人民法院在委托鉴定时业已贯彻了上述鉴定目的。本案争议焦点（二），军辉公司所主张的工程造价问题。……依据**公司出具的鉴定意见及在案证据等确认诉争造价为467008.09元。本案争议焦点（三），关于欠付工程款利息起算点问题。……本案中，案涉总体工程系于2017年8月2日审计确定，但部分诉争项目因各方争议较大而暂时搁置，未纳入上述审计范围，故而形成本诉。本案争议焦点（四），鉴定费的承担问题。……故依据在案事实，根据军辉公司初步核算的工程造价数额及依司法鉴定程序确认的工程造价数额之比例，确认军辉公司承担鉴定费用数额为34797元，京博公司承担鉴定费用数额为15203元。军辉公司陈述该判决已生效。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一是军辉公司起诉万相公司返还工程审核费主体是否适格，该工程审核费用应否返还；二是军辉公司请求万相公司支付司法鉴定费用、律师费、交通费有无事实和法律依据。关于争议焦点一，如军辉公司基于委托合同要求万相公司返还工程审核费用，万相公司只认可与京博公司之间存在委托合同关系，《工程造价咨询报告书中》中载明的委托单位亦为京博公司，相关审核费用也是由京博公司支付，不能认定军辉公司与万相公司之间存在委托合同关系；即使根据军辉公司与京博公司之间的协议，是双方共同委托万相公司就涉案工程进行鉴定，但军辉公司未向万相公司支付审核费用，其无权请求万相公司返还。如军辉公司基于其与京博公司之间的合同约定请求万相公司返还工程审核费用，军辉公司主张因万相公司出具的《工程造价咨询报告书》中审减值过高，导致京博公司按照合同约定在支付工程款时扣除了审核费用，造成了军辉公司的损失。该项请求的成立，应以万相公司未按照委托合同办理委托事项并存在过错为前提，但结合军辉公司在山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初891号案件中的诉称及该案的分析认定，可以看出在委托万相公司就涉案工程进行审核时，军辉公司与京博公司之间存在因争议较大而搁置审核的事项，军辉公司向山东省博兴县人民法院提起诉讼的工程价款，未包含在委托万相公司进行审核的范围之内，因此，（2019）鲁1625民初891号案件中进行司法鉴定后认定的工程价款部分，并非万相公司出具《工程造价咨询报告书》时的漏项、少算项目，万相公司对涉案工程的造价审核不存在过错，军辉公司要求万相公司赔偿该损失无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点二，军辉公司在（2019）鲁1625民初891号案件中支出的司法鉴定费用，系查明其与京博公司之间建设工程施工合同纠纷的案件事实而支出的费用，与万相公司无关，对其该项请求，不予支持。万相公司就涉案工程的造价咨询不存在过错，军辉公司要求其承担律师费、交通费，无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回山东军辉建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费3474元，减半收取1737元，由山东军辉建设集团有限公司负担。 二审中，当事人围绕其主***向本院提交了证据，本院组织当事人进行了举证与质证。 军辉公司向本院提交工程竣工结算资料交接表复印件1份，拟证明万相公司对涉案项目审核时，军辉公司报送的结算资料中包含13项争议问题的价款，送审值总金额是4230767.59元。万相公司质证认为，对证据真实性不清楚，即使该证据是真实的，也是军辉公司与京博公司之间的资料，与万相公司无关。 万相公司向本院提交《关于京博东区100万重催技改结算十三个争议问题》复印件1份，拟证明：在万相公司出具审核报告前，就已经产生了13项争议，结合（2019）鲁1625民初891号民事判决书查明的事实，该13项争议不在万相公司的审核范围内，军辉公司主张因漏项而搁置了13项争议自相矛盾。该13项争议是京博公司***公司共同决定暂不进行审计，不是因万相公司工作失误而未进行审计。军辉公司质证认为，对证据真实性无异议，但万相公司的证明目的与证据自身的内容截然相反，该资料的签署日期是2017年4月10日，确实是在审核过程中出现的13个问题，这13个问题的基本状况不是成形工作量，是过程工作量，该争议问题包括在移交给万相公司的结算资料中。 本院对上述证据分析如下：关于工程竣工结算资料交接表，从该证据中无法看出涉案13个争议的问题所涉及的款项是否包括在送审资料中，本院对该事实结合其他证据进行分析认定。关于《关于京博东区100万重催技改结算十三个争议问题》，该证据显示在万相公司对涉案工程审计过程中，对部分项目是否计价的问题出现了争议。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议的焦点问题是：军辉公司主张万相公司向其返还超收的审核费并支付利息，并主张万相公司向其支付鉴定费、交通费，有无事实和法律依据。 本院认为，京博公司将其车间装置技改检修施工工程承包给军辉公司施工，为确定工程款数额，京博公司委托万相公司对军辉公司提交的工程结算资料进行审核。本案中，军辉公司主张万相公司在审核过程中存在漏项导致其部分工程款未包括在审定值内，并要求万相公司向其返还超收的审核费并支付利息、赔偿损失。本院认为，其一，在万相公司接受委托进行审核的过程中，因对部分项目应否计取费用的问题各方出现争议，建设方京博公司与施工方军辉公司均同意将出现的争议搁置以后再行处理。因此，争议问题涉及的工程价款不包括在审定值内，军辉公司和京博公司均知情并同意，并非是万相公司遗漏审核项目，万相公司在审核过程中不存在过错。其二，关于是否超收审核费用。万相公司出具的《工程造价咨询核定总表》中明确载明了审定工程造价数额及审减值，军辉公司与京博公司均签字**，双方对审减值等数额均予以认可，万相公司根据审减值收取费用符合约定。军辉公司对争议事项知情，对审减值亦**确认，其在本案中又主张将因争议搁置涉及的款项从审减值中扣除，没有法律依据。同时，涉案审核工作系由京博公司委托万相公司进行，审核费用亦是由京博公司向万相公司支付，军辉公司主张万相公司向其返还审核费用亦无合同依据。其三，因军辉公司与京博公司对因争议搁置的工程款项无法达成一致，军辉公司通过诉讼方式主张工程款。军辉公司主张万相公司承担其因诉讼而支出鉴定费、交通费等，本院认为，如前所述，万相公司在审核过程中不存在过错，军辉公司向其主张上述费用，于法无据，本院依法不予支持。 综上，上诉人军辉公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3474元，由上诉人山东军辉建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年六月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　于　燕