沈阳大悦城发展有限公司、武汉凌云建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽01民终13595号

上诉人（原审原告）：沈阳大悦城发展有限公司，住所地沈阳市大**小东路**。

法定代表人：范蕾蕾，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐清，辽宁邦言律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：****建筑装饰工程有限公司，住所地**市东西湖区金银湖地区金山大道以南综合办公楼**。

法定代表人：刘鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪**，男，1981年9月11日出生，汉族，该公司员工，住址**市武昌区。

原审第三人：辽宁诚信建设监理有限责任公司，住所，住所地沈阳市沈河区先农坛路**div>

法定代表人：于学仕，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：白云山，男，1962年11月4日出生，汉族，该公司副经理，住址沈阳市新城子区。

上诉人沈阳大悦城发展有限公司因与上诉人****建筑装饰工程有限公司及原审第三人辽宁诚信建设监理有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市到大东区人民法院（2019）辽0104民初6490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

沈阳大悦城发展有限公司上诉请求:撤销原审判决第一项，改判被上诉人返还上诉人材料价差11748.6元，赔偿D区幕墙改造费用1285528.51元并由监理公司承担连带责任。主要事实理由：第一，原审法院认定给上诉人明知铝塑板幕墙，龙骨尺寸在之间报告中无具体检测意见的情况下，仍完成全部工程结算并返还质保金而认为双方对工程款及幕墙使用功能等争议已经达成一致的认识错误。正因为质检中心对铝塑板和龙骨尺寸无记载，上诉人根本不知道被上诉人使用的龙骨不符合设计要求，而依据质检报告支付的工程款及质保金，而不能以该理由就认为上诉人与被上诉人****就工程款和幕墙使用功能达成一致。因上诉人在支付工程款和质保金时根本就不知道被上诉人使用的竖向龙骨及横向龙骨不符合设计要求，上诉人在不知情的情况下，履行付款义务，不能以此认定上诉人与被上诉人对工程款及幕墙使用功能争议达成一致。第二，被上诉人使用的竖向龙骨及横向龙骨与施工图纸要求使用的龙骨钢材型号不符，而且被上诉人的施工严重不符合施工规范的要求，使用的龙骨强度达不到设计规范要求，存在安全隐患，上诉人为了避免出现重大公共安全事件，而更换符合设计要求的龙骨。原审法院对上诉人更换龙骨的费用已判决由被上诉人赔偿，而对上诉人幕墙的改造费用未予以认定，上诉人认为无事实及法律依据，因上诉人将竖向龙骨及横向龙骨拆除更换，必须先将龙骨上面的铝塑板拆掉才能予以更换，而铝塑板的特殊材质，在拆除后无法复原再次使用，上诉人要恢复幕墙，除更换竖向龙骨及横向龙骨外，对幕墙的外立面也必须进行全部更换，因此而产生的费用属于因龙骨更换而必然发生的费用，应当由被上诉人予以赔偿。第三，被上诉人诚信监理公司未尽到监理责任，应当承担连带责任。综上，上诉人认为，原审法院认定的事实错误，仅判决被上诉人赔偿上诉人的龙骨更换费用，而没有认定因龙骨更换而必然发生的费用，认定错误，请二审法院予以纠正。

****建筑装饰工程有限公司辩称,坚持上诉意见。

辽宁诚信建设监理有限责任公司述称，同意一审法院判决。

****建筑装饰工程有限公司上诉请求：请求撤销沈阳市大东区人民法院(2019)辽0104民初6490号判决书判决第一项，改判驳回原告(被上诉人)的全部诉讼请求。主要事实和理由：上诉人与沈阳鹏利广场房产开发有限公司签订的编号为BJ107的《鹏利广场D区商场幕墙及钢结构工程合同》第三部分专用条款第3项中3.1约定：由雇主任命工程师，工程师应履行合同中指派给他的任务。3.3：工程师可在任何时候按照合同规定向承包商发出指示和实施工程和修补缺陷可能需要的附加或修正图纸。承包商应接受工程师或根据本条受托适当权力的助手的指示。通用条款和专用条款第9项第9.1条：工程师在考虑竣工试验结果时，应考虑到因雇主对工程的任何使用，而对工程的性能或其他特性的影响。整个工程全程有被上诉人驻派的工程师进行监管，上诉人按照被上诉人驻派工程师的要求进行施工，并且在工程完成后，有建设单位、监理单位的验收合格，也有建设单位与施工单位的结算核定书，上述证据足以证明上诉人是按照被上诉人的要求进行施工的，不存在任何违约行为，否则该工程无法进行验收和结算。编号为BJ107的《鹏利广场D区商场幕墙及钢结构工程合同》的通用条款和专用条款第11项缺陷责任第11.3条约定：对于生产设备和材料的缺陷通知期限原期满日期2年后发生的任何缺陷或损害，本条规定的承包商各项义务应不适用。如果因为某项缺陷或损害达到使工程、分项工程或某项主要生产设备不能按原定目的使用的程度，雇主应有权根据第2.5款的规定对工程或某一分项工程的缺陷通知期限提出一个延长期。但是，缺陷通知期限的延长不得超过两年。由此可知项目保修期为两年，自工程竣工验收合格之日起计算，并且约定质量保修金(即合同通用和专用条款14项保留金)在缺陷责任期(两年)满，无责任问题后一次性退还。此质量保修金被上诉人在保修期届满后予以了退还，说明涉案工程没有任何质量问题，被告的施工完全符合合同约定以及国家标准规定的质量要求。我司从开工到施工、再到竣工的整个履行合同过程，均在本案第三人“辽宁诚信建设监理有限责任公司”和业主沈阳鹏利广场房产开发有限公司本身的监督管理下完成，严格依照合同约定和要求进行施工，不存在违约行为，因此不应在本案中承担任何责任。原告的返还材料差价及幕墙改造费用的诉请，既没有事实依据也没有法律依据。上诉人按照设计单位的图纸，在监理单位和被答辩人的监督下进行施工，所用龙骨及其他材料都经过业主和监理同意才能进场施工，不存在质量问题，不应承担任何责任。综上所述，我司认为一审判决事实认定不清，请求贵院改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

沈阳大悦城发展有限公司上诉请求辩称，坚持上诉意见。

辽宁诚信建设监理有限责任公司述称，同意一审法院判决。

原审原告向一审法院起诉请求：原告于2009年10月与被告签订建设施工合同，由被告承建原告D区商场外墙及钢结构工程，第三人进行工程监理。工程竣工后，2018年11月，原告在部分立面幕墙拆除时，发现被告在承建施工过程中，幕墙使用的竖向龙骨及横向龙骨与施工图纸要求使用的龙骨钢材型号不符，被告故意违反设计规范以小充大，骗取材料费，施工严重不符合施工规范的要求，给工程留下重大安全隐患，系恶意侵权，被告的工程质量问题不能受质保期的限制，应当承担侵权责任，从原告应当知道的时间开始计算。第三人对第一被告没有履行监督义务，没有发现问题，应当和被告承担连带责任。经检测，被告在D区幕墙铝塑板和GRC板、铝单板合格率为0%，logo结构件及连接处均有不同程度的锈蚀，连接处焊接质量较差，局部位置连接不牢固，幕墙面板与支撑结构的连接质量不符合设计要求，幕墙支撑结构连接做法和连接位置不符合设计要求，幕墙支撑结构截面龙骨尺寸不符合设计要求，幕墙面板缺失，无保温岩棉，岩棉脱落，不符合设计要求，玻璃幕墙表面硬力，未达到钢化玻璃要求，原告需全部拆除现场使用龙骨并更换全部幕墙。十年承诺中写明****应每五年检修一次，但****未进行检修，发现质量问题后，与****联系，但被告并未答复，我公司为排除隐患，与上海凯腾幕墙有限公司和黎东幕墙有限公司共同对施工现场质量问题进行了调查取证，并进行了施工。根据黎东幕墙装饰有限公司提供的测量数据，1-5轴竖向龙骨尺寸设计为80x60，而实际尺寸为60x40，横向尺寸应为60x60，实际尺寸为40x40，均未达到设计要求，其中不合格竖向龙骨共154延米，横向龙骨共532延米。合同签订时价格是按每平米造价确定合同价，竖向龙骨每延米是8.29公斤，横向龙骨每延米3.77公斤，被告实际用的竖向龙骨每延米是4.43公斤，横向龙骨每延米是1.85公斤，改造费用中南立面龙骨拆除、安装及材料费用共计73645.93元，其他改造合同金额共计1211882.58元。现原告诉至法院，要求返还D区南立面龙骨材料差价11748.6元；赔偿D区南立面幕墙改造费用1285528.51元；第三人承担连带责任；诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2007年10月31日，沈阳鹏利广场房产开发有限公司通过招投标方式确定第三人诚信监理公司为沈阳鹏利广场D区建设工程及B区裙房商场改造工程提供工程监理服务并签订中标通知书，其中D区建设项目包括但不限于从土方支护工程及地下室工程及地上商场工程及两栋高层公寓工程及机电安装工程、小市政配套工程、室外道路、景观绿化、市政热力自来水、燃气、泛光照明工程等全部工程直至收尾结束，并完成竣工备案及维修保养协调配合工作，监理服务工作范围从总承包商进场开始至商场全面开业及住宅业主入住之日止的一切工程。2009年9月30日，沈阳鹏利广场房产开发有限公司通过招投标方式确定被告**建筑公司为沈阳鹏利广场D区商场外幕墙及钢结构工程承包商并签订中标通知书，约定由被告承包沈阳鹏利广场D区商场外幕墙及钢结构工程，中标合同金额为18842655元，其中幕墙工程中标合同金额为16702563元，为按图纸及工程规范进行综合单价及总价包干合同，工程结算完成后，支付结算总价的95%，剩余5%作为保留金，在缺陷保修期满30个工作日后支付，缺陷责任期为自竣工之日二十四个月或国家法律法规规定或沈阳市保修合同条款规定较高者及业主发放的缺陷责任满意书时间为准。2012年7月2日，经被告委托沈阳市建设工程质量检测中心（以下简称“质检中心”）对鹏利广场D区裙楼商场幕墙及钢结构工程玻璃和铝塑板符合幕墙抗风压性能、水密性能及气密性能进行检验，结论为该幕墙三项性能符合GB/T21086-2007《建筑幕墙》标准要求。2012年8月8日，因工程施工过程中未办理相关手续，经原告委托质检中心对鹏利广场D区裙楼商场幕墙及钢结构工程玻璃幕墙、铝板幕墙及铝塑板幕墙进行使用功能检测鉴定，结论为其室外装饰装修工程使用功能基本符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001规定；该幕墙种类复杂，存在互相拼接和变位差问题，建议每隔三年检查一次。2012年11月9日，沈阳市建设工程质量监督站出具装饰装修工程质量竣工验收检查意见通知单，同意建设单位沈阳大悦城房产开发有限公司验收小组对鹏利广场D区裙楼商场幕墙及钢结构装饰装修工程的最终验收。原告于至2014年5月19日返还质保金1045067元。

2017年，沈阳大悦城房产开发有限公司委托中国建筑科学研究院有限公司（以下简称“建筑研究院”）对沈阳大悦城幕墙、广告牌及LOGO进行检测鉴定。2018年3月14日，建筑研究院出具咨询报告：沈阳大悦城D区铝塑板幕墙南侧立面第1、2区域各打开检测3处，其中1层A-6-7处1/6、1层A-7-8处1/7幕墙支撑结构构件截面尺寸不符合设计要求（竖向龙骨设计要求为100×60×4mm，检测结果为80×60×4mm）等。2018年8月29日，沈阳大悦城房产开发有限公司与案外人沈阳黎东幕墙装饰有限公司（以下简称“黎东幕墙”）签订沈阳大悦城D区南侧幕墙改造工程合同协议书，改造范围为原有铝塑板幕墙及保温拆除、铝板制作及安装、设计中缺少部分龙骨施工、不满足设计要求的龙骨更换等。2018年11月，黎东幕墙提出工程洽商：我司在拆除1-5轴铝塑板后发现原龙骨强度不满足设计要求，实际现场主龙骨为60×40×3，次龙骨为40×40×3。沈阳大悦城D区南侧幕墙改造工程最终审定结算金额为1285528.51元，其中工程洽商项目内容为金属龙骨拆除及安装（龙骨拆除607.28m，安装L50×5角钢453.18m、安装80×60×4钢方管154.1m），审定结算金额为73645.93元，截至2019年9月，原告已支付工程款1216252.08元。

另查，2009年10月12日，沈阳鹏利广场房产开发有限公司名称经核准变更为沈阳大悦城房产开发有限公司；2019年4月24日，沈阳大悦城房产开发有限公司名称经核准变更为沈阳大悦城发展有限公司。

以上事实，有当事人在庭审上的陈述；原告提供的鹏利广场D区商场幕墙及钢结构工程合同文件、鹏利广场D区建设工程及B区裙房商场改造工程监理服务合同、D区幕墙工程竣工图、中国建筑科学研究院有限公司幕墙咨询报告等、被告提供的装饰装修工程质量竣工验收检查意见通知单、检验报告、鉴定报告、合格证等证据经庭审质证，在卷佐证，本院予以确认。

一审法院认为，原、被告签订的鹏利广场D区商场幕墙及钢结构工程合同及原告与第三人签订的工程监理服务合同均是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。对于原告主张返还南立面龙骨材料差价的诉讼请求，经查，2012年8月，原告委托质检中心对幕墙进行使用功能检测鉴定，其中复合板幕墙隐蔽工程（含横竖龙骨尺寸）检测记载为同单层铝板，并未记载横竖龙骨具体尺寸，原告在明知铝塑板幕墙横、竖龙骨尺寸无具体检测意见的情况下，仍完成全部工程结算并返还质保金，表明原、被告双方对工程款及幕墙使用功能等争议已达成一致，工程结算不存在无效或可变更、可撤销事由，本院对该主张不予支持。对于原告主张赔偿南立面幕墙改造费用的诉讼请求，案涉工程已进行相关鉴定，但根据相关法律规定，在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。原告于2018年对沈阳大悦城D区南侧幕墙进行改造，项目内容为拆除原铝塑板幕墙、安装铝单板幕墙、金属龙骨拆除及安装等，原告依据幕墙改造事由及费用主张赔偿，其中改造工程合同金额1211882.58元，原告提交的证据不能证明系因案涉工程质量不合格产生的费用，本院不予支持，其中工程洽商项目1-5轴龙骨拆除及安装费用73645.93元，系对案涉工程原不符合设计要求龙骨进行更换产生的费用，被告应承担相应赔偿责任，但应以由其自行修复所需合理费用为限，本院依据审核结算报告，酌情支持工程款69964元。被告抗辩不认可按黎东幕墙出具的工程洽商记录作为长度计算依据，但未提交证据佐证，本院不予采信。原告主张第三人承担连带赔偿责任，但未提交相关监理资料及第三人确认案涉工程合格相关证据，本院不予支持。

一审法院判决：一、被告****建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后20日内赔偿原告沈阳大悦城发展有限公司工程款69964元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费15382元，由被告****建筑装饰工程有限公司承担1641元，由原告沈阳大悦城发展有限公司承担13741元。

本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。

另查明，包括案涉工程项目在内的沈阳大悦城D区商场连地下室工程在2011年7月取得整体竣工验收报告。案涉工程的工程款、质保金已全部支付、返还完毕。

本院认为，大悦城公司、****公司签订的建设工程施工合同以及诚信监理公司与大悦城公司签订的监理服务合同均是当事人在平等自愿基础上达成，合法有效，对双方均具有约束力。案涉工程项目已经在2011年7月竣工验收交付使用，工程质保期已过，且大悦城公司没有证据证明其提供的工程质量问题属于主体结构质量问题，亦没有证据证明该质量问题系****公司施工所致，故对大悦城公司主张****公司、诚信监理公司承担赔偿责任本院不予支持。

关于上诉人****公司上诉提出一审法院判决****公司赔偿大悦城公司工程洽商项目1-5轴龙骨拆除及安装费用不当应予纠正的主张，本院认为案涉工程经过各方竣工验收均合格，现上诉人依据单方委托的公司证明工程洽商项目1-5轴龙骨设计不符合要求，依据不足，故对一审法院该判项予以纠正。

综上依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初6490号民事判决；

二、驳回沈阳大悦城发展有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费15382元，二审案件受理费30764元，均由由沈阳大悦城发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘冬

审判员　　王纪

审判员　　陈铮

二〇二〇年十一月二十七日

法官助理王兵

书记员孙芮

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。