陈强、徐恺宏、任翊等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）浙06民终2954号之一

上诉人（原审原告）：**，男，1960年6月21日出生，汉族，住杭州市上城区。

委托诉讼代理人：胡元长，浙江越泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***,男，1991年6月24日出生，汉族，住绍兴市越城区。

委托诉讼代理人：吴圆圆，浙江纳森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郦祥，浙江纳森律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，女，1967年3月22日出生，汉族，住绍兴市越城区。

被上诉人（原审被告）：邱琳慧，女，1991年11月7日出生，汉族，住新昌县。

原审第三人：浙江宏汇环境建设有限公司，住所地绍兴市解放南路越兰大厦。

法定代表人：***，系执行董事。

委托诉讼代理人：吴圆圆，浙江纳森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郦祥，浙江纳森律师事务所律师。

原审第三人：浙江水和建设有限公司，住所地杭州市萧山区临浦镇苎东村。

法定代表人：项张水，系执行董事。

原审第三人：项张水，男，1967年5月25日出生，汉族，住杭州市萧山区，

上诉人**因与被上诉人***、**、邱琳慧、原审第三人浙江宏汇环境建设有限公司（以下简称宏汇公司）、浙江水和建设有限公司（以下简称水和公司）、项张水损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因***向绍兴仲裁委员会申请仲裁其与**股权转让纠纷一案，本院于2019年8月26日中止审理本案，现另案已审结，本院于2020年5月12日恢复审理。经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人**及其委托诉讼代理人胡元长、被上诉人***及原审第三人宏汇公司的共同委托诉讼代理人吴圆圆到庭应询。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初3120号民事判决，发回重审或改判宏汇公司与**之间订立的2017年6月8日绍兴汇诚生态建设有限公司（以下简称汇诚公司）股权转让协议无效，将全部股权返还给宏汇公司，宏汇公司承担诉讼律师代理费用人民币10万元。事实和理由：一、一审判决对案涉股权转让协议的违法性不予审查，是对对方当事人的故意偏袒。**在一审时已经明确主张案涉股权转让协议违反了宏汇公司的章程和公司法的强制性规定，对此，一审判决视而不见，不仅不予审查，反而以**未主张为由，直接否定了**的合法权利。案涉股权转让协议是否合法和案涉股权转让协议约定有没有损害第三人利益是本案的两个焦点，前者是因，后果是果，一审判决不予审查协议是否违反公司章程是错误的。二、一审偷换概念，适用法律错误。一审判决认定股权转让协议没有损害宏汇公司的合法权益与事实不符。1.本案案由是损害公司利益责任纠纷，第三人利益首先是宏汇公司的利益，当然也就损害股东的利益。**在一审时已提供证据证明宏汇公司在设立汇诚公司后又直接向有关部门申报了将宏汇公司的全部施工资质转移到汇诚公司的申请，该申请已获住房建设部和住房城乡建设厅批准的事实。宏汇公司平移资质后已失去经营权，具有经营能力的全资子公司又被无偿转让给控股股东的母亲。宏汇公司成为一家空壳公司，汇诚公司则获得资质和经营权后价值大幅升值。同时***又未提供案涉股权转让协议签订时汇诚公司是零资产的评估审计报告，一审判决认定拥有七项施工资质的公司为零资产公司实属不顾事实。2.一审法院认定“案涉股权转让协议约定没有损害第三人利益，符合公司资本三原则”，明显属于适用法律错误。案涉股权转让协议形式上是全资子公司的股权转让，其实质是整个公司的经营权的转让，转让行为成立后，宏汇公司经营权已经停止，故转让对公司经营活动构成根本影响，是公司处置重大资产的行为，须股东大会作出决议，但本案具体实施转让时，并未依法作出股东会决议。三、一审法院认定“原告提出的代表诉讼不符合公司法的规定”是对**诉权的剥夺。本案诉讼应属于情况紧急，现**直接提起诉讼，是在法律许可范围之内。**与***于2016年11月17日订立股权转让协议，宏汇公司为***的股权出让金提供保证担保。因***至今未向**支付，宏汇公司经营权已被实际转移，作为担保人的宏汇公司已完全丧失了担保能力，根本无法为履行归还债务提供保证担保，**作为债权人，其权益也肯定会受到实际损害，故依法行使诉讼权利恢复宏汇公司的经营权也是合理、合法的选择。

***、宏汇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、如本案案由为损害公司利益责任纠纷，且一审原告明确案涉股权转让协议无效的依据为合同法第五十二条第二款第二项，则本案中的第三人应为**。二、如第三人认定为宏汇公司的其他股东也即**的，则案涉股权转让协议并未损害**的利益。三、一审判决中对于案涉股权转让协议是否违反公司章程以及资质问题不予审查是正确的。四、一审判决关于**提起股东代表诉讼不符合公司法的规定是正确的。

**、邱琳慧未作答辩。

水和公司、项张水未作陈述。

**向一审法院起诉请求：1.依法确认宏汇公司与**之间订立的2017年6月8日汇诚公司股权转让协议无效，将全部股权返还给宏汇公司；2.宏汇公司承担诉讼律师代理费用人民币10万元。

一审法院认定事实：宏汇公司成立于2000年10月11日，***为法人、执行董事、经理，监事为邱琳慧，股东为**、持15.27%股权，***、持84.73%股权。汇诚公司成立于2017年3月23日，于2017年12月28日变更为水和公司，其投资人由宏汇公司持股100%于2017年6月23日变更为**持股100%，2017年6月30日又变更为邱琳慧持股1.0037%与**持股98.9963%，于2018年7月4日变更为项张水持股100%，于2018年7月19日变更为项张水持股95%与金云娟持股5%。2017年6月8日，出让方为宏汇公司，受让方为**签订“汇诚公司股权转让协议”（即案涉股权协议），约定：1、出让方将其持有汇诚公司的股权10060万元(认缴10060万元，实缴0元)以人民币0元的价格转让给受让方，未出资部分由受让方按照章程规定按期缴纳。2、自本协议生效之日起，双方在汇诚公司的股东身份发生置换，即出让方不再享有股东权利不再履行股东义务，受让方开始享有股东权利并履行股东义务。3、本协议自双方签字(盖章)之日起生效。还查明，本案诉讼**支出代理费10万元。

一审法院认为，**明确本案是股东代表诉讼以及案由是损害公司利益责任纠纷，以及认为案涉股权转让协议无效的依据是“（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。损害公司利益责任纠纷依据是公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任，属于侵权纠纷。对此，评判如下：第一、案涉股权转让协议应考察以下法律事实：宏汇公司系汇诚公司的股东，且是一人股东；宏汇公司将其在汇诚公司的股权转让应受到汇诚公司章程的约束；宏汇公司作出将其在汇诚公司的股权转让的意思表示也应受到宏汇公司章程的约束；第二、**在本案中没有主张案涉股权转让协议违反了汇诚公司章程与宏汇公司章程，故本案不予审查。根据**确定的案由与其认为无效的法律依据，本案重点审查案涉股权转让协议是否恶意串通损害第三人利益，这里的第三人利益应是案涉股权转让协议签订时宏汇公司的其他股东，其他股东只有**。第三、案涉股权转让协议约定出让方将其持有汇诚公司的股权10060万元(认缴10060万元，实缴0元)以人民币0元的价格转让给受让方，未出资部分由受让方按照章程规定按期缴纳，因宏汇公司是认缴且实缴为0元，以及**没有提供证据证明案涉股权转让协议签订时汇诚公司的资产状况，故该约定没有损害第三人利益，符合公司资本三原则。第四、案涉股权转让协议没有涉及到资质的处理，**提出的资质问题与**诉请无关联性，故本案不予审理，如果**认为宏汇公司名下的资质转移至汇诚公司名下具有非法性，可另行依法主张。第五、因**明确本案是股东代表诉讼，然**无证据证明其在起诉前“书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”，故**提起的代表诉讼不符合公司法的规定。第六、***提出**无股东资格的主张，因宏汇公司公司章程及工商档案均未否认**的股东资格，故不予采纳。综上，对**的诉请该院不予支持。**、邱琳慧经该院合法传唤、无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。

二审中，**提供证据如下：1.浙江省住房和城乡建设厅（2019）39号答复及附件：浙江省住房和城乡建设厅文件（建政办（2017）165号），要求证明相关资质已转移至汇诚公司；2.浙江省住房和城乡建设厅（2019）40号答复及附件：宏汇公司和汇诚公司共同提交的《关于承继宏汇公司古建筑专业承包（一级）等资质的情况说明》，要求证明宏汇公司和汇诚公司进行了资产重组；3.浙江省住房和城乡建设厅（2019）41号答复及附件：股东决议（宏汇公司2017年4月5日），要求证明汇诚公司承继了宏汇公司的所有资质、债权债务关系及***伪造**签名；4.股权转让协议及其附件：浙江金磊建设工程有限公司应收管理费、保证金、垫付款明细表，要求证明***和王丽核定相关可收费用；5.2019年1月30日中信银行越城支行转账支票（30203320）复印件，要求证明收到工程款情况；6.2018年7月20日浙江增值税专用发票（NO.01961978）复印件，要求证明收到工程款情况；7.象山市人民法院民事判决书（2010）甬象民初字757号，要求证明收到工程款及利息的事实；8.律师费发票30000元，要求证明**支出。***、宏汇公司质证认为，对上述证据均不予认可，对三性均有异议，无法实现其证明目的。其他当事人均未发表质证意见。

***提供绍兴仲裁委员会受理通知书、（2019）绍仲字第0459号裁决书及银行回单两组证据，要求证明另案经仲裁，现已审结并生效，其已履行付款义务。经**质证认为，对于裁决无异议，银行回单请法院审查，款项已收到。其他当事人均未发表质证意见。

本院认证认为，***提供的证据可予认定，且因**与***的股权转让协议纠纷已另案审结，***已履行付款义务，现双方正在办理股权过户手续中，故**提供的上述证据对本案处理已无关联性，本院不再认证。

其他当事人均未在二审中提供新的证据。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，王丽、**作为转让方与***作为受让方、宏汇公司作为保证人于2016年11月17日签订股权转让协议，由***受让王丽、**持有的宏汇公司100%股权，合同约定转让价、转让款给付时间及其他权利义务等。绍兴仲裁委员会于2020年3月31日作出（2019）绍仲字第0459号裁决书，裁决由***于该裁决作出之日起十日内分别向王丽、**支付相应款项、违约金等；在***履行完上述款项后十日内，**协助将持有的宏汇公司15.2737%的股权变更登记至***名下。现***已向**支付相应款项，双方正在办理股权过户手续中。

本院认为，***与**、王丽签订股权转让协议，明确由***受让**、王丽持有的宏汇公司100%股权，现***在二审中向绍兴仲裁委员会申请仲裁其与**、王丽股权转让纠纷一案，该案已审结，裁决书已发生法律效力。该案中，双方当事人均未对该股权转让协议效力提出异议，**、王丽要求***继续履行付款义务，鉴于***已按裁决书裁决内容履行付款义务，***与**也正在办理股权过户手续中，可认定**不再享有宏汇公司股东的实体权利，即**对诉讼标的不具有诉的利益，故其起诉不符合起诉条件，应当驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：

一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初3120号民事判决；

二、驳回**的起诉。

一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，均退还**。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王安洁

审判员　　柳雪松

审判员　　彭丽莉

二〇二〇年五月十八日

书记员　　童嘉露