某某与某某、某某损害公司利益责任纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)浙0602民初3120号

原告：**，男，1960年6月21日出生，汉族，住杭州市上城区。

委托诉讼代理人：王立江，浙江龙山律师事务所律师。

被告：***,男，1991年6月24日出生，汉族，住绍兴市越城区。

被告：**，女，1967年3月22日出生，汉族，住绍兴市越城区。

被告：邱琳慧，女，1991年11月7日出生，汉族，住新昌县。

第三人：浙江宏汇环境建设有限公司。住所地：浙江省绍兴市解放南路越兰大厦，统一社会信用代码913306027245378076。

法定代表人：***，系执行董事。

被告***和第三人浙江宏汇环境建设有限公司委托诉讼代理人：吴圆圆、郦祥，浙江纳森律师事务所律师。

第三人：浙江水和建设有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区临浦镇苎东村，统一社会信用代码91330602MA29B3LK43。

法定代表人：项张水，系执行董事。

第三人：项张水，男，1967年5月25日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

原告**与被告***、**、邱琳慧、第三人浙江宏汇环境建设有限公司(下称宏汇公司)、浙江水和建设有限公司(下称水和公司)、项张水损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年3月29日立案后，依法于2019年5月27日公开开庭进行了独任审理。原告**及其委托诉讼代理人王立江、被告***和第三人浙江宏汇环境建设有限公司委托诉讼代理人吴圆圆、郦祥到庭参加诉讼，被告**、邱琳慧、第三人浙江水和建设有限公司、项张水经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认浙江宏汇环境建设有限公司与**之间订立的2017年6月8日绍兴汇诚生态建设有限公司股权转让协议无效，将全部股权返还给浙江宏汇环境建设有限公司；2、第三人浙江宏汇环境建设有限公司承担诉讼律师代理费用人民币10万元；3、判令被告承担全部诉讼费用。事实与理由：原告**系浙江宏汇环境建设有限公司股东，持有15.27%股权。被告***持有第三人宏汇公司84.73%股权，且被告***担任宏汇公司的法定代表人，实际撑控宏汇公司的经营活动。宏汇公司具备市政总承包(一级)、园林古建筑专业承包(一级)、房屋建筑总承包(二级)、园林绿化总承包(二级)、钢结构专业承包(二级)、城市道路照明专业承包(二级)、地基与基础工程专业承包(三级)、土石方工程专业承包(三级)等7类施工资质。被告***作为宏汇公司控股股东，擅自处理公司资产，将宏汇公司100%控股的绍兴汇诚生态建设有限公司(以下间称汇诚公司)无偿转让给其母亲**，上述行为应属无效。2017年3月23日，被告***未经其它股东认可注册分立汇诚公司(汇诚公司由宏汇公司100%控股)。同年5月5日，***将宏汇公司持有的七项施工资质全部平移至汇诚公司。2017年6月23日，宏汇公司将持有的汇诚公司100%股权无偿转让给***的母亲被告**。2017年6月30日汇诚公司变更注册资本为10162万元，被告**持有汇诚公司98.9963%股权，被告邱琳慧(宏汇公司监事)持有汇诚公司1.0037%股权。2017年12月28日汇诚公司更名为浙江水和建设有限公司。2018年7月4日**和邱琳慧将持有的水和公司100%股权无偿转让给第三人项张水。综上，被告***欺瞒原告，与被告**、邱琳慧恶意串通，采取瞒天过海、偷梁换柱的方式将宏汇公司投资的汇诚公司全部股权以零对价的方式转让给了被告**，并且被告**、邱琳慧又将该股权以零对价的方式转让给第三人项张水，致使宏汇公司丧失了投标权及施工权，沦落为僵尸公司。直接导致宏汇公司的股权丧失全部价值。

被告***辩称，一、原告请求权基础不明确，且被告主体不适格，依法应当判决驳回起诉。(一)本案提起诉讼的案由为损害公司利益责任纠纷，属于侵权责任范畴，以侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系作为法定构成要件，在诉的分类中属于给付之诉，但本案的请求事项为确认合同无效，属于确认之诉，二者的法律关系、请求权基础、事实依据和法律依据以及本案的适格被告都是截然不同的。(二)假设本案定性为损害公司利益责任纠纷，原告根据其股东身份以公司利益受损为由提起股东代表诉讼的，应当以侵权行为人为被告、以损害赔偿为请求内容向法院提起诉讼，但本案的主要诉讼请求内容为确认合同无效，并非侵权之债；假设本案以目前的诉讼请求为核心定性为确认合同无效纠纷，则被告应为签订合同的双方也即第三人宏汇公司和**，那么目前的被告以及第三人的主体地位也是错误的。因此，原告的请求权基础不明确且被告主体不适格，依法应当判决驳回起诉。二、假设本案定性为损害公司利益责任纠纷，原告提起本诉属于股东代表诉讼，根据《公司法》规定应当穷尽内部救济的前置程序，现原告径行起诉不符合法律规定，依法应当判决驳回起诉。(一)所谓股东代表诉讼，在法理上是指当公司利益受到董事、高级管理人员及他人的侵害并造成实际损失，而公司怠于追究侵害人的责任时，符合法定条件的股东以自己名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任，最后胜诉的法律效果归属于公司的诉讼制度.股东代表诉讼可以说是公司以及中小股东的保护伞，在公司利益和中小股东利益受到侵害时，给中小股东一个途径来救济自己的权利.但为了防止股东滥诉，法律明确规定了股东代表诉讼的救济程序。(二)根据《公司法》第一百五十一条之规定“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的(即董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任)，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”(三)提起损害公司利益责任纠纷的法律基础为董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，但本案中宏汇公司的董事、监事、高级管理人员并不存在违反法律、行政法规或者公司章程的规定的情形，而是依据股东会决议作出的合法履职的行为。(四)假设认为股东会决议内容违反法律、行政法规或者公司章程的规定也应当自决议作出之日起六十日内，以公司作为被告请求人民法院撤销决议，而不是本案原告所请求的确认宏汇公司与**之间的股权转让协议无效。三、宏汇公司与**之间转让股权的行为并未实质损害宏汇公司的利益，(一)原告诉讼请求中所涉的股权转让对价为零属于合理行为，并不存在双方恶意串通的情形。宏汇公司于2017年3月23日设立全资子公司浙江水和建设有限公司(原绍兴汇诚生态建设有限公司)，宏汇公司对该子公司并未实际出资，也无实际经营行为不存在对外的债权债务，后于2017年6月23日将该公司股权转让给被告**。由于当时汇诚公司既无资产也无对外债权，其实际股权价值为零，因此以零对价的方式转让股权符合交易惯例，并不存在合同无效的事由。(二)原告起诉状及证据中提及的宏汇公司转移各项资质的行为损害了宏汇公司利益，但企业资质实际并不属于公司资产范围，既不能评估作价也不体现在资产负债表上。因此，仅转让资质的行为并不导致公司资产的必然减少，也不对股东权益由其是原告的股东权益产生任何的实质影响。四、原告作为已经转让股权的并收到相应股权转让对价的股东，其实质上不具备提起股东代表诉讼的资格，即便宏汇公司的利益受损也不会影响到原告任何的股东权益。(一)原告**与被告***于2016年10月达成股权转让协议，约定将其持有的宏汇公司15.2737%的股权全额转让给被告***，并明确约定自该协议签订之日起宏汇公司的债权债务(含转让前)均由受让方***和宏汇公司承担。后***已经将相应的股权转让对价支付给了原告，但原告未肯配合被告***完成相应的工商变更登记手续，现被告***拟通过约定仲裁的方式主张相应的权利。(二)《股权转让协议》属于诺成性合同，且该协议未附其他生效条件的，在合同成立时即生效。因此，在该协议未经撤销或被宣告无效前，原告对宏汇公司实际已不具有股东身份也不享有相应的股东权利。股权转让实质上是在公司内部产生的一种民事法律关系，股权转让合同签订后，是否办理工商变更登记，属于合同履行问题。就股权转让行为的外部效果而言，股权的工商变更登记仅为行政管理行为，该变更登记并非设权性登记，而是宣示性登记，旨在使公司有关登记事项具有公示效力。因此，是否进行工商变更登记对股权转让合同的效力问题不应产生影响，工商登记并非股权转让合同效力的评价标准。质言之，股权转让合同签订后，是否办理工商变更登记，不应影响转让行为的效力，仅应产生当事人的是否违约以及是否具备对抗第三人效力的问题。但本案如系股东代表诉讼，其背后的源动力为公司利益和中小股东利益受到董事、监事和高级管理人员侵害时，中小股东救济自己权利的途径。而本案的原告实际上对于宏汇公司的利益并不享有任何期待权，因此，应当认定其不具备提起股东代表诉讼的资格而驳回其起诉。五、要求第三人宏汇公司承担律师费没有相应的法律依据。如前所述，本案为股东代表诉讼，在法理上是指当公司利益受到董事、高级管理人员及他人的侵害并造成实际损失，而公司怠于追究侵害人的责任时，符合法定条件的股东以自己名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任，最后胜诉的法律效果归属于公司的诉讼制度，可见，原告起诉的目的系为宏汇公司争取相应的利益。然，原告起诉状第二项请求宏汇公司承担本案律师费用，该笔费用的请求权基础不明确，无相应法定或者约定的依据，要求第三人宏汇公司承担更是与损害公司利益责任纠纷案件的法益相冲突，依法应当驳回。六、补充纠正原告起诉状中陈述的一个法律概念错误。原告在起诉状事实陈述和证据清单证明目的陈述上都提到第三人宏汇公司派生分立汇诚公司(即第三人水和公司)，但汇诚公司实际为宏汇公司全资设立子公司，并非公司分立，属于法律概念错误。综上所述，原告不具备起诉资格且各项诉讼请求均不具备请求权基础，要求驳回原告的起诉或驳回其全部诉讼请求。

被告**、邱琳慧未答辩，亦未提供证据。

第三人浙江宏汇环境建设有限公司述称，其意见与被告***一致。

第三人浙江宏汇环境建设有限公司与第三人项张水书面述称，一、原告**要求确认浙江宏汇环境建设有限公司与**之间订立的绍兴汇诚生态建设有限公司股权转让协议无效，该诉讼请求与第三人浙江水和建设有限公司及项张水无关。项张水与**、邱琳慧之间进行股权交易时对原被告之间的股权纠纷情况并不知情。二、原告**要求将全部股权返还给浙江宏汇环境建设有限公司，该诉讼请求不成立。无效合同所发生的返还必须以股权事实上可以返还的为前提。**等已将相应股权转让给项张水，且股权变更登记早己完成，项张水已实际运营目标公司。即使浙江宏汇环境建设有限公司与**之间订立的绍兴汇诚生态建设有限公司股权转让协议无效，股权也无法返还，而只能通过折价补偿等方式由该合同的双方当事人自行处理。三、原告提起的股东代表诉讼未依法履行书面要求公司监事(监事会)、执行董事(董事会)依法提起诉讼的前置程序，应当驳回诉讼请求。

原告向本院提供证据1、身份证信息、第三人浙江宏汇环境建设有限公司工商登记信息（均为原件），拟证明第三人宏汇公司主体资格，原告的股东身份，被告***是浙江宏伟环境建设有限公司法定代表人，执行董事，被告邱琳慧系浙江宏汇环境建设有限公司监事。证据2、拍卖成交确认单（原件），拟证明2015年6月11日，原告**出资1049600元现金，经公开竟价，自越城区人民法院司法拍卖平台购入浙江宏伟环境建设有限公司15.2737%股权。证据3、浙江宏伟环境建设有限公司章程（来源于工商档案），拟证明公司章程第十二条第九项规定：公司分立，须经股东会作出决议，2017年3月14日***签署的章程，承认**的股东地位。证据4、浙江水和建设有限公司登记基本情况及股东变更情况（来源于工商档案），拟证明2017年3月23日，宏汇公司全资分立了绍兴汇诚生态建设有限公司。同年6月23日，汇城公司的股东由宏汇公司变更为被告**。同年6月30日，汇城公司的股东由**变更为**、邱琳慧。2017年12月28日，绍兴汇诚生态建设有限公司更名为浙江水和建设有限公司。2018年7月4日，浙江水和建设有限公司的股东由被告**、邱琳慧变更为第三人项张水。证据5、股东转让协议（来源于工商档案），拟证明2017年6月8日，浙江宏汇环境建设有限公司将其持有的绍兴汇诚生态建设有限公司100%股权，以零对价方式转让给了**。证据6、股权转让协议（来源于工商档案），拟证明2018年6月15日，**、邱琳慧以零对价的方式分别将浙江水和建设有限公司全部股权转让给第三人项张水。证据7、浙江省住房和城乡建设厅>建政办（2017）165号文件，拟证明浙江宏汇环境建设有限公司在2017年5月5日将名下的建筑工程施工总承包二级、古建筑专业承包一级和钢结构工程专业承包二级资质转移至绍兴汇诚生态建设有限公司的事实。证据8、律师代理合同，代理费发票（均为原件），拟证明原告**为提起损害公司利益责任纠纷，向浙江龙山律师事务所支付的壹拾万元律师代理费。经质证被告***和第三人宏汇公司认为：对证据1的真实性合法性无异议，仅仅作为被告和第三人主体明确的依据，不是主体适格的依据。对证据2的真实性合法性无异议，2016年10月，原告全部转让其股权实际上已经不具备股东资格。对证据3的真实性无异议，目前在法律概念上提到的公司分立与建筑行业所称的企业重组合并情况下资质转移的相关要求是有区别的，从新设的汇诚公司和水和公司设立的情形是第三人宏汇公司100%持股的全资子公司，不是公司法概念上的公司分立。2017年3月14日的章程中确实列明***、**仍为股东的信息，但该份章程系工商登记备案所需，未匹配其股东身份对外公示的一致性，但原告的股东权利义务已经经过股权转让协议签订后进行变更，实际不享有股东权利。对证据4，对真实性合法性确认，但认为与本案的请求没有关联性，属于公司正常变更登记的行为。对证据5的真实性合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，零对价转让不必然导致股权转让协议具有无效的情形。对证据6，因不是该协议的相对方，不予质证。对证据7的真实性合法性无异议，但与本案无关，股权转让协议不涉及资质转移的问题。对证据8的真实性合法性由法院核实，应当补充实际支付的依据，对证明目的和关联性认为不应由浙江宏汇环境建设有限公司承担。

被告***和第三人宏汇公司提供证据1、2016年10月股权转让协议（复印件），拟证明原告已经将其持有的宏汇公司15.2737%的股权全部转让给被告***。经质证原告认为：对证据1的三性均有异议，对2016年11月17日订立合同的真实性没有异议，对关联性有异议。

第三人浙江水和建设有限公司、项张水未提供证据。

对原告提供的证据1至证据5、证据7，因被告***和第三人宏汇公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据6、结合第三人浙江水和建设有限公司、项张水的书面答辩，本院对其真实性予以确认；证据8、结合原告委托律师出庭的事实，本院对其真实性予以确认。

被告***和第三人宏汇公司提供的证据，因与此前在管辖权异议阶段提供的2016年11月17日股权转让协议不一致，不予确认。

本院经审理认定，浙江宏汇环境建设有限公司成立于2000年10月11日，***为法人、执行董事、经理，监事为邱琳慧，股东为**、持15.27%股权，***、持84.73%股权。

绍兴汇诚生态建设有限公司成立于2017年3月23日，于2017年12月28日变更为浙江水和建设有限公司，其投资人由浙江宏汇环境建设有限公司持股100%于2017年6月23日变更为**持股100%，2017年6月30日又变更为邱琳慧持股1.0037%与**持股98.9963%，于2018年7月4日变更为项张水持股100%，于2018年7月19日变更为项张水持股95%与金云娟持股5%。

2017年6月8日，出让方为浙江宏汇环境建设有限公司，受让方为**签订“绍兴汇诚生态建设有限公司股权转让协议”（下称案涉股权协议），约定：1、出让方将其持有绍兴汇诚生态建设有限公司的股权10060万元(认缴10060万元，实缴0元)以人民币0元的价格转让给受让方，未出资部分由受让方按照章程规定按期缴纳。2、自本协议生效之日起，双方在绍兴汇诚生态建设有限公司的股东身份发生置换，即出让方不再享有股东权利不再履行股东义务，受让方开始享有股东权利并履行股东义务。3、本协议自双方签字(盖章)之日起生效。

本案诉讼原告支出代理费10万元。

本院认为，原告明确本案是股东代表诉讼以及案由是损害公司利益责任纠纷，以及认为案涉股权转让协议无效的依据是“（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。损害公司利益责任纠纷依据是公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任，属于侵权纠纷。对此，评判如下：第一、案涉股权转让协议应考察以下法律事实：浙江宏汇环境建设有限公司系绍兴汇诚生态建设有限公司的股东，且是一人股东；浙江宏汇环境建设有限公司将其在绍兴汇诚生态建设有限公司的股权转让应受到绍兴汇诚生态建设有限公司章程的约束；浙江宏汇环境建设有限公司作出将其在绍兴汇诚生态建设有限公司的股权转让的意思表示也应受到浙江宏汇环境建设有限公司章程的约束；第二、原告在本案中没有主张案涉股权转让协议违反了绍兴汇诚生态建设有限公司章程与浙江宏汇环境建设有限公司章程，故本案不予审查。根据原告确定的案由与其认为无效的法律依据，本案重点审查案涉股权转让协议是否恶意串通损害第三人利益，这里的第三人利益应是案涉股权转让协议签订时浙江宏汇环境建设有限公司的其他股东，其他股东只有原告**。第三、案涉股权转让协议约定出让方将其持有绍兴汇诚生态建设有限公司的股权10060万元(认缴10060万元，实缴0元)以人民币0元的价格转让给受让方，未出资部分由受让方按照章程规定按期缴纳，因浙江宏汇环境建设有限公司是认缴且实缴为0元，以及原告没有提供证据证明案涉股权转让协议签订时绍兴汇诚生态建设有限公司的资产状况，故该约定没有损害第三人利益，符合公司资本三原则。第四、案涉股权转让协议没有涉及到资质的处理，原告提出的资质问题与原告诉请无关联性，故本案不予审理，如果原告认为浙江宏汇环境建设有限公司名下的资质转移至绍兴汇诚生态建设有限公司名下具有非法性，可另行依法主张。第五、因原告明确本案是股东代表诉讼，然原告无证据证明其在起诉前“书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”，故原告提起的代表诉讼不符合公司法的规定。第六、被告***提出原告无股东资格的主张，因浙江宏汇环境建设有限公司公司章程及工商档案均未否认原告的股东资格，故不予采纳。综上，对原告的诉请本院不予支持。被告**、邱琳慧经本院合法传唤、无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

本案案件受理费减半收取1150元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　邓平平

二〇一九年六月十五日

书记员　　徐益培

附页：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国公司法》

第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

第一百五十二条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。