广州市番禺区东环街文化体育服务中心与广州市天河区市政工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)穗中法民五终字第3533号

上诉人（原审被告）:广州市天河区市政工程有限责任公司，住所地广州市天河区。

法定代表人：刘长春，该公司总经理。

委托代理人：谢薰娜，广东金本色律师事务所律师。

委托代理人：陈承光,该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）:广州市番禺区东环街文化体育服务中心，住所地广州市番禺区。

法定代表人：黄瑞贤，该中心主任。

委托代理人：何树智，广东星凯律师事务所律师。

委托代理人：孔春业，广东星凯律师事务所律师。

上诉人广州市天河区市政工程有限责任公司（以下简称天河市政公司）因与被上诉人广州市番禺区东环街文化体育服务中心（以下简称东环街文化中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年7月13日，天河市政公司以投标的方式中标东环街文化中心将广州市番禺区XXX中心公园一期工程（以下简称涉讼工程），广州市建设工程交易中心向其发出《中标通知书》。

2012年7月。东环街文化中心（合同为发包人）根据番发改（2012）XX号工程立项文件与天河市政公司（合同为承包人）签订了《广州市番禺区XXX中心公园一期工程施工合同》，其中合同约定，涉讼工程发包给天河市政公司承揽，工程地点在广州市番禺区东环街，工程包括园建部分、水电安装及园林绿化部分。合同工期以发包人书面通知时间为准，竣工日期从开工起计90日历天，工程所有项目均应按国家有关现行质量验收标准执行，且验收达到合格等级；合同价款为7746897.93元，其中安全防护、文明施工措施费342711.69元；价款采用固定单价（综合单位）+合价包干措施费＋规费＋税金合同方式确认；工程款的付款方式：1、工程开工经发包人确认后支付至合同价的10%，2、完成总工程量60%时支付至合同的30%，3、工程完工支付至合同价的80%，4、竣工验收并经结算且在财政拨款后30天内，付工程款至番禺区财政评审机构审定的工程结算评审价的95%，5、余下5%的工程款在工程竣工验收满一年后30天内无息付清。工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同已签订，并承包人已缴交履约保证金且承包人进场施工后10个工作日内，发包人向承包人预付合同总价的10%。

合同通用条款8.1条其中约定，发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。……。8.3条约定，发包人未能履行上述义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。

专用条款发包人工作8.1其中约定，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工现场具备施工条件的要求及完成的时间：按照招标文件约定的要求在开工前三天完成，场地清理、平整等工作由承包人负责，费用已包含在投标报价中，发包人不另行计量支付。合同专用条款41.1条约定，本工程双方约定担保事项如下：（1）中标通知书发放后5个工作日内，承包人须向发包人提交履约保证金我，履约保证金为中标价的10%，以承包人名义转账（银行转账、现金支票、银行汇票）方式提交。（2）履约保证金退还：履约保证金为中标价的10%，在全部工程竣工验收合格后28天后且发包人收到承包人书面申请后一个月内由发包人向承包人无息退还。（3）双方约定的其他担保事项：无约定。发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期；承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。

2012年7月16日，涉讼工程开工。

2012年8月1日，东环街文化中心以银行转账的方式向天河市政公司支付了工程款774689.79元，天河市政公司开具了《发票联》（发票号码：05782671）给东环街文化中心收执。

2014年1月29日，东环街文化中心向天河市政公司发出《解除施工合同通知》，主要内容为告知天河市政公司涉讼工程因场地问题至今未能开工，因天河市政公司违约行为及工程的客观情况，合同目的无法实现，自通知书发出之日起第五日，解除《广州市番禺区东环街中心公园一期工程施工合同》，要求天河市政公司在2014年2月15日前返还预付工程款774689.79元及利息，东环街文化中心保留追究违约责任的权利。

2014年2月19日，天河市政公司向东环街文化中心发出《关于＜解除施工合同通知＞的复函》，以及《广州市番禺区XXX中心公园一期工程索赔清单》，其中复函的主要内容为天河市政公司在施工合同签订后已积极着手准备工程开展的事前工作，准备工作妥善后安排后，公司立即进场施工，但施工数天后，由于涉讼工程因场地问题，导致公司不得不停工，最终导致施工合同的合同目的没有实现，合同无法继续履行的责任并不在于天河市政公司；鉴于工程的客观情况，天河市政公司同意解除《广州市番禺区东环街中心公园一期工程施工合同》，并要求东环街文化中心赔偿1472441.63元，要求东环街文化中心收到复函后5天内支付上述的款项，否则通过法律的途径追究责任。

东环街文化中心于2014年4月11日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、确认东环街文化中心、天河市政公司双方于2012年7月签订的《广州市番禺区XXX中心公园一期工程施工合同》于2014年2月19日解除；2、天河市政公司向东环街文化中心退回所预付的工程款774689.79元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年8月1日计至天河市政公司实际退还之日止，暂计至2014年3月20日利息为79851元；3、本案诉讼费由天河市政公司承担。

在本案原审审理过程中，东环街文化中心与天河市政公司均同意解除《广州市番禺区XXX中心公园一期工程施工合同》，双方确认东环街文化中心于2012年7月14日将涉讼工程工地交付给天河市政公司。

对于施工合同无法履行的原因。天河市政公司认为，2012年7月19日由于番禺区东沙村的村民到施工工地阻止施工，于是工程停止施工，后东环街文化中心与东沙村进行交涉；2013年10月左右，东环街文化中心与天河市政公司开会洽商工程停工的事宜；2014年1月29日天河市政公司认就正式发出书面通知解除合同。2014年2月19日，天河市政公司复函同意解除合同。现在施工场地仍留有天河市政公司的集装箱，临水临电仍未拆除，部分人员仍场地看管设备，其余的工程设备已经全部撤走。东环街文化中心认为，由于施工场地所在地东沙村村民的反对兴建工程，到工地阻止施工造成工程无法开展，于是双方同意解除施工合同，现在工地上天河市政公司只是留有两个集装箱，但现场已经没有人员看管，其余的工程设备已撤走，至于临水临电有否拆除东环街文化中心并不清楚；另天河市政公司没有按照施工合同第31页第41.1点约定支付履约保证金。41.1条约定中标通知书发放5日后，天河市政公司应向支付履约保证金，为中标价的10%。天河市政公司在2012年7月13日收到中标通知书，应最迟在2013年7月18日支付履约保证金，但其一直没有支付。天河市政公司认为，由于东环街文化中心无法提供施工场地，故合同无法继续履行；确认没有向东环街文化中心支付履约保证金，公司在2012年7月13日星期五收到《中标通知书》，按约应于2012年7月20日前支付履约保证金，但在2013年7月19日东沙村的村民至涉讼工程工地阻止工程施工，因此公司担心合同无法履行，故没有缴纳履约保证金。东环街文化中心以与天河市政公司确认涉讼工程的施工场地天河市政公司仍没有交还给东环街文化中心。

另外天河市政公司认为，其按约定的时间进场施工，并为施工进行了前期的准备工作，支出了费用，造成合同解除的原因是东环街文化中心造成。为此提交了证据1、《开工报告》；证据2《土方开挖施工合同》复印件、《收款收据》（号码：XX、021718XX）;证据3时间为2013年7月17日至2013年7月31日的柴油《发票联》；证据4、《得劳思集装箱租赁合同》及《得劳思集装箱送货单》；证据5、2012年7月-2013年12月《番禺区东环街中心公园一期工程项目部》工资表；证据6、《发票》复印件证明。东环街文化中心质证认为，对于证据1的真实性、证明内容无异议；证据2为复印件，无法确认真实性，对于两张《收款收据》的真实性无异议，但具体何人收取款项收据显示不清楚。证据3由于其中有些发票开票的时间为2013年7月23日，是签订合同后1年的发票，该证据与本案无关。证据4的真实性无异议，关联性有异议，该证据与本案无关，无法证明天河市政公司向出租方支付了相关的费用。证据5的真实性无异议，关联性有异议，诉讼中天河市政公司确认工程开工后3天即停工，工资表记录显示为2012年7月至2013年12月的工人工资，且工资表反映员工上班的天数为满月，与天河市政公司的陈述不相符。证据6为复印件，无法确定其真实性。

原审法院认为：东环街文化中心以与天河市政公司签订的《广州市番禺区东环街中心公园一期工程施工合同》是合同当事人的真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。原审庭审中，东环街文化中心于2014年1月29日提出要求解除合同，天河市政公司在2014年2月19日以书面的方式向东环街文化中心表示，同意解除上述合同，因此《广州市番禺区东环街中心公园一期工程施工合同》于2014年2月19日解除。

根据施工合同专用条款8.1条和通用条款8.1条的约定，东环街文化中心作为涉讼工程的发包人，其负有向天河市政公司提供可正常施工场地，使施工场地具备施工条件的义务，以保障涉讼工程顺利进行。原审诉讼中，东环街文化中心与天河市政公司确认，涉讼工程施工过程中因东沙村民阻止，造成工程停止施工。因此东环街文化中心造成的行为，导致合同无法继续履行，致使不能实现合同目的，应承担合同违约的责任。东环街文化中心主张认为，天河市政公司未支付履约保证金是造成合同无法继续履行原因的意见，理据不足，该院不予接纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉讼工程在2012年7月16日开工，天河市政公司确认在2012年7月19日已经停止施工，天河市政公司没有举证证明其完成涉讼工程的实际情况，因此应将收取的774689.79元预付工程款返还给东环街文化中心。对于东环街文化中心要求支付上述款项的请求，该院不予支持。对于天河市政公司认为因施工合同解除造成其经济损失的问题，天河市政公司在本案中没有提起反诉，其应另循途径进行主张处理。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,于2014年10月20日作出如下判决:一、确认广州市番禺区东环街文化体育服务中心与广州市天河区市政工程有限责任公司在2012年7月签订的《广州市番禺区XXX中心公园一期工程施工合同》于2014年2月19日解除；二、广州市天河区市政工程有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还774689.79元给广州市番禺区东环街文化体育服务中心；三、驳回广州市番禺区东环街文化体育服务中心其余的诉讼请求。案件诉讼费12345元，由广州市番禺区东环街文化体育服务中心负担1154元，广州市天河区市政工程有限责任公司负担11191元。

判后，上诉人天河市政公司不服原审判决，向本院提起上诉称：东环街文化中心无权要求天河市政公司返还已付的工程款，理由如下：一审诉讼中，天河市政公司与东环街文化中心均确认：涉讼工程于2012年7月16日开工。既然天河市政公司可进场开工，天河市政公司必定已完成了工程开展的事前准备工作，且部分大型机械设备已进场待用。虽然天河市政公司仅仅施工数天便因场地问题停工，但天河市政公司已完成了场地平整的工作及安装了临时水电设施，并按合同约定设置了临时办公场所（一审诉讼中，东环街文化中心亦确认施工场地上留有两个集装箱）。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”，因此，天河市政公司对涉讼工程的完成情况的事实无需举证，但一审判决却认为“天河市政公司没有举证证明其完成涉讼工程的实际情况”。一审判决该认定不仅违反相关法律法规的规定，且直接造成对天河市政公司不公的判决。此外，一审判决已确认因东环街文化中心违约导致合同无法继续履行。既然合同未能履行是东环街文化中心的过错所造成的，东环街文化中心应承担违约责任。况且天河市政公司已进行了事前准备工作并完成了场地的平整及临时水电的安装，所以，东环街文化中心理应向天河市政公司支付工程款。为此，东环街文化中心无权要求天河市政公司返还已付的工程款。上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项，依法改判为“天河市政公司无须向东环街文化中心返还774689.79元”。2、一审和二审诉讼费用由东环街文化中心承担。

被上诉人东环街文化中心答辩称：同意原审判决，不能履行的原因是村民阻止，属于不可抗力，东环街文化中心不属于违约，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明：天河市政公司与东环街文化中心对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。

另查明，天河市政公司称该公司进场后对涉讼工程的全部土地进行平整，已设立供整个工程所用的临水临电。东环街文化中心确认临水临电已可供现场使用，但天河市政公司并不是对涉讼工程全部范围内的土地进行平整。天河市政公司称其公司就涉案合同提前解除所致的损失已经另案提起诉讼。

本院认为：东环街文化中心与天河市政公司签订的《广州市番禺区XXX中心公园一期工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容无违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案的争议焦点在于东环街文化中心要求返还已付工程款的主张是否成立。

天河市政公司在2014年2月19日书面回复东环街文化中心，同意解除《广州市番禺区XXX中心公园一期工程施工合同》，原审法院认定《广州市番禺区XXX中心公园一期工程施工合同》于该日解除并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，天河市政公司不能举证证明其完成涉讼工程的实际情况，虽然根据天河市政公司、东环街文化中心的陈述来看，天河市政公司对涉讼工程工地进行了一定的平整，且已设立可供工程所用的临时用水、临时用电，但天河市政公司并无提供证据证明其因此支出的具体费用，原审法院判决天河市政公司返还已收取的774689.79元预付工程款给东环街文化中心并无不当，天河市政公司认为不应返还预付工程款给东环街文化中心的上诉理由依据不足，本院不予支持。至于天河市政公司因合同解除所致的经济损失问题，天河市政公司在本案中无提出反诉，原审法院已释明天河市政公司可另循途径解决，故本案中不予调处。

综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费12345元，由上诉人广州市天河区市政工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　万力平

审判员　　梁淑敏

审判员　　李　静

二〇一五年九月二十二日

书记员　　邹凌青

黄咏欣