国网浙江丽水市莲都区供电公司与浙江亿华工程建设管理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙11民终999号

上诉人（原审原告）：国网浙江丽水市莲都区供电公司。住所地：丽水市莲都区大洋路458号。组织机构代码：14841053-2。

法定代表人：谢力，经理。

委托诉讼代理人：涂勇妙，浙江晟耀律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江亿华工程建设管理有限公司。住所地：丽水市莲都区丽青路138号1108室。组织机构代码：70475286-8。

法定代表人：熊军，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江博翔律师事务所律师。

上诉人国网浙江丽水市莲都区供电公司（以下简称国网莲都供电公司）为与上诉人浙江亿华工程建设管理有限公司（以下简称亿华公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服丽水市莲都人民法院作出的(2016)浙1102民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

上诉人国网莲都供电公司上诉请求：一、撤销丽水市莲都区人民法院作出的(2016)浙1102民初2491号民事判决书第一项、第二项判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求（与一审判决金额相差294000元）；二、本案一、二审费用由被上诉人亿华公司承担。事实和理由：一、监理实际缺勤天数为197天，一审判决认定缺勤天数为148天错误。1、本案中，监理是否存在缺勤情形以及缺勤天数系双方的争议焦点之一。对此，上诉人一审举证证据即监理工作时间整理情况一览表及本监理服务合同监理范围的监理日记。根据该两组证据非常清楚的显示监理的工作情况。其中，2013年2月及2014年1月至10月期间，监理实际缺勤天数为197天，该事实清楚，且该197天实际上是3位监理均未到岗。2、被上诉人一审举证证据2即监理日记（室外道路、绿化部分），一审判决认为“其记载内容能够待证被告的监理人员在施工现场从事了监理工作，故对其与原告提供的监理日记不相重合的部分，可视为被告的监理人员到岗”，据此认定缺勤天数为148天，该认定错误。理由为：第一，被上诉人提供的该监理日记并非是城建档案馆备案材料，没有其他任何单位的确认、盖章，仅仅是被上诉人单位人员书写，且在前案中一直未提供，上诉人对其真实性不予认可。第二，该监理日记内容为碧湖供电所室外道路、绿化部分工程的监理服务事项，属上诉人与被上诉人之间并于附属工程监理服务合同履行过程中的服务内容（另有合同，并另行支付监理费用）。而本案所涉及的是碧湖供电所办公楼、营业楼、机房用房（一）、（二）监理服务内容，因此该份监理日记与本案并没有关联性。二、一审判决在被上诉人未主张违约金过高请求调整的情况下，以违约金过高为由将违约金调整至100000元错误，该100000元远低于上诉人的实际经济损失，一审应判决被上诉人向上诉人承担支付违约金394000元。1、上诉人与被上诉人双方所签《建设工程委托监理合同》及附加协议条款对于监理未到岗的违约责任约定事实清楚，其中，总监未到岗的违约金标准为每天2000元，另外两位监理未到岗的违约金标准为每天1000元。根据该约定，被上诉人应承担支付的违约金为197天×（2000+1000+1000）元/天=788000元，而上诉人仅仅主张394000元，远低于合同约定的标准。2、根据双方所签合同约定，监理服务期内的监理费标准为每天1322元（按30天计算），延长期限的监理费标准为1057.6元（按30天计算）。如按每月22天的标准计算，监理服务期及延长监理服务期的日监理费分别为1802.7元及1442.1元。一审判决违约金数额的日违约标准仅为675.7元，远低于上诉人支付的监理费用实际损失。3、《合同法》解释（二）第27条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。据此，人民法院认为违约金过高而进行调整的前提是当事人提出请求，而非主动进行调整。而本案一审程序中，被上诉人并未提出违约金过高要求调整的请求，一审判决主动调整违约金金额有违法律规定。

针对上诉人国网莲都供电公司的上诉，上诉人亿华公司辩称，一、被答辩人认定监理缺勤缺乏事实依据。国网莲都供电公司主张亿华公司监理人员未到岗构成违约，应承担违约责任。从举证责任分配来看，供电公司负有举证义务，到目前为止，供电公司无法提供相应的考勤记录，应承担举证不能的法律后果。监理日记是记录有关施工过程中必须记录的内容，并不是考勤记录，监理日记不完整并不能证明监理人员未到岗。二、由于没有证据证明监理人员未到岗，亿华公司无需承担违约金。即使亿华公司违约，国网莲都供电公司主张394000元的违约金明显过高。主体工程总监理费用为994997.2元，394000元的违约金的数额占总监理费用的41.5%。且国网莲都供电公司也没有证据证明其因监理原因造成的实际损失，按照合同法司法解释的规定，违约金超过损失30%的，依法应予以调整。鉴于以上理由，答辩人请求驳回被答辩人的请求。

上诉人亿华公司上诉请求：一、撤销丽水市莲都区人民法院作出的(2016)浙1102民初2491号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人国网莲都供电公司承担。事实和理由：一审认定监理期间监理缺勤天数共计148天，缺乏事实依据。一、监理工作是一项整体、延续性的工作。工程监理日记制度，系详细记录工程进度、质量、设计修改、工地洽商等问题和其它有关施工过程中必须记录的问题。监理服务期包括：全部工程的施工工期以及施工间歇期和质量缺陷期、保修阶段的监理服务。因此，仅凭监理日记的记载而作为判断出勤率是不客观的，与上诉人实际到岗率不符。二、依照双方签订的《建设工程委托监理合同》第三部分（专用条件）（四）第4条：总监理工程师及项目监理班子其它成员按《关于建立政府投资工程施工现场关键岗位人员考核管理制度的通知》（丽建发[2010]150号）规定实行考核管理。根据该文件第四条：各建设业主单位对施工、监理企业的项目部主要人员到岗到位考核负总责。为确保这项工作科学准确，应采用指纹考勤设备进行考核。被上诉人作为负责考勤的业主单位应提供考勤记录作为考勤依据。现被上诉人无法提供考勤记录，应承担举证不能的法律后果。三、依照《建设工程委托监理合同》第三部分（专用条件）四第4条：若监理工程师到位天数达不到要求的，被上诉人将以书面形式责令限期整改，整改达不到要求的，有权终止合同并没收履约保证金，同时根据到位率情况对企业或个人进行不良行为上报。被上诉人自始至终没有要求上诉人整改，及时支付监理费用，履约保证金及时退回，亦不存在不良行为上报。四、已生效的丽水市中级人民法院（2016）浙11民终40号判决书，确认：上诉人作为监理单位，已按监理合同的约定提供监理服务，履行监理职责。五、上诉人工资发放清单从另一方面印证作为上诉人的职员（监理工程师）已完成了本职工作，勤勉尽责，保证到岗到位，没有因缺勤或不到岗而扣除工资、资金之情形。

针对上诉人亿华公司的上诉，上诉人国网莲都供电公司辩称，亿华公司的观点不能够成立。一、案涉监理服务履行过程中，监理缺勤事实清楚。一审中，答辩人已将案涉监理合同服务内容的监理日志，全部进行复印并进行书面整理。从内容可以看出监理服务区域内的任何内容，在监理日记中有反应的，答辩人都作为监理已经到岗的依据，均未记录的答辩人才作为缺勤的依据，以此整理出的缺勤天数为197天。二、被答辩人认为该监理日记不能作为监理到岗的依据，答辩人认为是毫无道理的。指纹考核的规定并非强制适用，答辩人已经提供证据予以证明。监理日记是亿华公司自己记录并上报的，客观反映了被答辩人在提供监理服务期间的监理情况。答辩人认为监理日记客观真实，所提供的证据已经达到了民事诉讼的举证标准，被答辩人至今未提出抗辩的证据，依法应承担举证不能的法律后果。三、被答辩人认为监理不到位的话，答辩人有权将不良行为上报。答辩人依据合同对缺勤的整改、没收保证金、上报均是答辩人所享有的权利，答辩人未行使该权利并不能证明被答辩人已经到岗。四、前案虽证明亿华公司已经履行职责，但答辩人认为前案判决仅是确定监理期限问题，该期限内被答辩人是否存在违约的问题并不是前案审理的范围和判决的内容，而是本案中应予查明的内容。从本案的证据来看，亿华公司的违约行为已十分清楚，亿华公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回被答辩人的上诉。

上诉人国网莲都供电公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付违约金394000元。

一审法院认定：2012年3月16日，原告国网浙江丽水市莲都区供电公司与被告浙江亿华工程建设管理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，约定原告将莲都供电局碧湖供电所工程项目委托被告监理；工程规模包括办公楼、营业楼、机房用房（一）、（二）；监理期限自工程正式开工日期起算469天止；附加协议条款约定：被告应向原告提供定期的监理月报、监理日记及施工大事记等材料，总监理工程师及项目监理班子其它成员均必须按承诺月到位天数到位，并按丽建发【2010】150号文件规定实行考核管理，如总监理工程师月到位天数达不到要求的，监理人按2000元/天的标准向委托人支付违约金，其他成员到位天数少于22天的，监理人按1000元/天的标准支付违约金；合同还约定了其他内容。2013年4月3日，双方签订《碧湖供电所工程监理合同的补充协议》，约定监理服务期延长二个月。合同签订后，被告负责莲都供电局碧湖供电所工程项目监理。经丽水市中级人民法院（2016）浙11民终420号民事判决书确定，被告的监理义务应履行至竣工日止（即2014年10月16日）。从原、被告提供的监理日记显示，监理期间的2013年2月及2014年1月至10月监理人员到位天数未达22天，监理缺勤天数共计148天。

一审法院认为，原、被告签订的监理合同及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。合同签订后，在监理期限内，被告未按约履行监理到岗天数的义务，应承担相应的违约责任。被告提供的碧湖供电所室外道路、绿化施工监理日记，其位置为案涉工程的附属工程，其记载内容能够待证被告的监理人员在施工现场从事了监理工作，故对其与原告提供的监理日记不相重合的部分，可视为被告的监理人员到岗。原告诉请的违约金2000元/天标准过高，根据被告的未到岗天数、本案的实际情况等，依照公平原则，酌情调整为违约金共计100000元。被告辩称原告提供的施工监理日记系施工过程中必须事项的记录，不能作为考勤表及待证未到岗率，原审法院认为从施工监理日记的记载内容看，大部分为“门窗安装”、“安装开关”、“楼层卫生清理”等工程进度的日常工作记录，且监理日记作为合同附件中规定的日常监理文件内容，在双方均未提供相应的考勤记录的情况下，可以作为监理人员是否到岗的凭证，故对其该辩解，不予采纳。为此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告浙江亿华工程建设管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告国网浙江丽水市莲都区供电公司支付违约金100000元。二、驳回原告国网浙江丽水市莲都区供电公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7210元，减半收取3605元，保全费1775元，由原告国网浙江丽水市莲都区供电公司负担3980元，由被告浙江亿华工程建设管理有限公司负担1400元。

二审期间，双方当事人均未提交证据。

二审另查明，（2016）浙11民终420号判决书中国网莲都供电公司出具了《关于附属工程是否进行验收的说明》，载明“案涉工程中的附属工程合同未约定应竣工验收，而实际过程中也未竣工验收。该工程于2014年7月25日初验通过。”本院认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，从双方签订的《碧湖供电所工程监理合同的补充协议》来看，附属工程系包含在基础部分范围内，属于监理的范围。亿华公司提交的碧湖供电所室外道路、绿化的监理日记虽系监理人员单方制作，但该部分工程未经验收，没有经城建档案馆备案，不能以城建档案馆是否备案作为评判标准。现上诉人亿华公司已经初步举证证明其在这段时间制作了监理日记，上诉人国网莲都供电公司未提供证据予以反驳，原审采信上诉人亿华公司提交的监理日记认定到岗天数并无不当。上诉人亿华公司主张应由上诉人国网莲都供电公司承担监理人员是否到岗的举证责任，但亿华公司系安排监理人员、提供监理服务的一方，且根据相关规范，监理人员监理工作期间应制作监理日记，故应当由亿华公司举证证明其公司的监理人员已经按照监理合同履行到岗义务，现其并未提供证据证明其余148天已按约到岗，应当承担举证不能的不利后果，故对亿华公司关于其不应支付违约金的主张，本院不予支持。上诉人亿华公司在原审时提出其不应支付违约金的抗辩，原审法院举重以明轻，视为其提出了违约金过高的抗辩并无不妥。在上诉人亿华公司存在未到岗的违约行为的情况下，上诉人国网莲都供电公司未提供证据证明其实际损失，原审从合同的履行情况酌定上诉人亿华公司支付违约金100000元并无不当，本院予以维持。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7210元，由上诉人国网浙江丽水市莲都区供电公司负担4910元，由上诉人浙江亿华工程建设管理有限公司负担2300元。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

代理审判员***

二〇一六年十月二十七日

代书记员***