浙江建鑫装饰设计工程有限公司、福建省泷澄建设集团有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙06民终3547号

上诉人(原审原告)：浙江建鑫装饰设计工程有限公司，住所地浙江省宁波市江**福明路**（4-4），统一社会信用代码913302047532793681。

法定代表人：陈复树，系公司总经理。

委托诉讼代理人：吴思佳，浙江法校（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐小波，浙江法校（宁波）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：福建省泷澄建设集团有限公司，住，住所地：福建省龙海市石码镇紫崴路**泷澄大厦**一社会信用代码91350681156620548Q。

法定代表人：陈明伟，系公司董事长。

委托诉讼代理人：陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。

上诉人浙江建鑫装饰设计工程有限公司（以下简称建鑫公司）与被上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称泷澄公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603民初7687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持建鑫公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定错误。1.一审法院未按建鑫公司请求对工程造价进行鉴定。一审庭审中，建鑫公司认为双方经过结算，无须再对价款进行鉴定，法院释明将举证责任分配给建鑫公司。建鑫公司在法院释明后提出鉴定申请，并根据鉴定机构的要求提供泷澄公司在施工过程中交付的全部图纸。但是在鉴定机构图纸会审中，泷澄公司认为建鑫公司提供的图纸并非全部是建鑫公司的施工范围，但又不与建鑫公司共同在图纸中确认施工范围。所以，实际上建鑫公司提供的图纸在泷澄公司看来是多了，并不是缺少图纸，更何况，建鑫公司所提供的图纸也全部都由泷澄公司交付。一审判决“因原告未按期预交鉴定费及提供的图纸不完整”，有悖事实。鉴于双方对施工范围争议较大，鉴定部门工作无法推进，建鑫公司在图纸会审后向一审法院提出申请将鉴定范围变更为泷澄公司“工程联系单”中提出的两点异议，一是考虑涉案工程高达2000多万，目前涉案金额100多万，而鉴定费用却高达20多万，无疑增加各方成本，增加讼累；二是泷澄公司对施工范围的不确定阻碍了鉴定。建鑫公司在鉴定机构要求支付鉴定费期限内，已向一审法院提出变更鉴定范围的申请，一审法院未给予答复，就认定建鑫公司未按规定缴费，建鑫公司主观上并非不愿意支付鉴定费。从最后的判决结果看，一审判决认为有争议的工程款为“未提供签证单的558798.56元和增加的地坪、脚手架费用41万元”，建鑫公司认为一审法院应当就有争议的价款进行鉴定，而非进行全部价款鉴定。2.一审判决对于“保修金不计利息”错误理解。保修金实际上是工程款的一部分，因质量保证要求而附条件支付，“保修金不计利息”的约定是在质保期2年内不计算利息，而不是指逾期退回后不计利息。二、一审法院程序错误。1.建鑫公司提出鉴定申请后，一审法院没有进行抽签即确定鉴定机构，也没有将交给鉴定机构的图纸组织双方质证，以致鉴定机构无法确定鉴定范围。2.2019年1月21日庭审中对工作联系单的质证，泷澄公司称回去核实并在7日内答复。但泷澄公司在7日内未答复法院，一审法院在2019年8月2日庭审中仍给予发表质证意见的机会。

泷澄公司辩称，1.建鑫公司认为本案所涉图纸不全是泷澄公司的原因，与整个鉴定过程和其提交的过程不符，本案人民法院释明要求建鑫公司进行鉴定，建鑫公司也向一审法院提出鉴定申请，一审法院也予以同意。建鑫公司向一审法院提交了一整箱图纸，但是其中图纸并未进行过整理，而且夹杂了非案涉工程的图纸，同时由建鑫公司完成的部分区域的图纸也没有提供。因此泷澄公司提醒一审法院，为了避免鉴定重复劳动，告知建鑫公司将全部图纸一并提供，后法院将图纸全部移交给鉴定机构，鉴定机构也发现了同样的问题，并通知双方至鉴定机构进行确认，建鑫公司对该图纸不予确认，拒绝了鉴定机构的要求。2.本案施工范围不存在争议，案涉装饰工程建鑫公司只是完成了部分区域，不是全部区域，因此需要对图纸的几个标段进行标明。泷澄公司派出相应的施工人员至鉴定机构进行标明，但是建鑫公司同样明确拒绝配合确认。3.第一次提出鉴定费用异议是泷澄公司，案涉鉴定费用相比本案标的额明显过高，泷澄公司向一审法院提出意见，但是鉴定机构表示是按照造价总额来收费，而不是按照争议标的额来收费。此后建鑫公司在鉴定机构现场提出鉴定费用过高，鉴定机构也明确予以答复，后一审法院告知建鑫公司缴纳鉴定费用，但是建鑫公司没有缴纳。4.本案明确约定保修期内保修金不计息，属于质保性质，建鑫公司完成的工程存在很多质量问题，在质量问题发生之后泷澄公司也多次要求建鑫公司进行维修，但是建鑫公司通通拒绝，所有维修义务都由泷澄公司完成。5.关于审计机构的确定方式，一审法院已经专门开庭进行确认，程序并不存在违法，而且图纸材料也是建鑫公司提交给一审法院，图纸也经由双方审核确认。质证在庭审终结之前都可以提供质证意见，不存在程序错误。

建鑫公司向一审法院起诉请求：判令泷澄公司立即支付工程余款1173598.90元,按照银行同期贷款利率，支付自起诉之日至工程款付清之日的利息。

一审法院查明事实：2015年1月28日，泷澄公司（合同简称甲方）作为发包人与承包人建鑫公司（合同简称乙方）经协商一致，订立《绍兴柯桥冠成国际商业中心A、B区二标段精装修工程建设工程施工合同（装修）》（以下简称《施工合同》）一份，主要内容：工程名称：绍兴柯桥冠成国际商业中心A、B区二标段精装修工程；工程地点：浙江省绍兴市柯桥区独山村；工程内容：由浙江亚厦装饰设计的工程施工图范围内的所有装饰内容及招标文件另行委托的施工内容；工程精装施工范围：本次工程承包范围精装施工图纸内所有内容包含但不限于：①地下负一层下层广场、负二层公共电梯前室；②地下负一层、地上一层、二、地上******室）及商铺内的地面、墙面、天棚、柱面装饰、井口立面公共区域及商铺的玻璃隔断（地弹门）及店招、（地弹门电气灯具外全部装修及门所有井口（包括共享空间）栏杆扶手安装，观光电梯井道的周边收口；③卫生间防水、给排水管道布设及卫生洁具安装，为送回风口、通风空调及消防、电气等相关专业施工配合开口。合同价款：本合同为固定综合单价合同，合同暂定总价款8537648元。固定综合承包单价在工程量清单核定综合单价的基础上上浮12%,工程量最终按实结算。措施费（材料二次搬运、夜间施工、赶工、脚手架搭拆、文明施工等）总价包干，不因任何的原因（包括标后核对调整造价、设计变更、工程量增减等工程变更）而增减。本合同固定综合单价均已综合考虑其它未列项目所需费用（如：卫生间给水管道布设费用以及灯具、送回风口、吊顶开孔费用等）及搬运费用、脚手架费用、成品保护费用、场地清理费用、赶工费用等。工程竣工结算时，除按本合同所列各项清单按实结算工程量并据此办理工程款结算以外，不再另行增补任何项目或计取任何费用。合同价款及调整：本合同价款采用：固定综合单价、措施费（材料二次搬运、夜间施工、赶工、脚手架搭拆、文明施工等）总价包干，不因任何的原因（包括标后核对调整造价、设计变更、工程量增减等工程变更）而增减。采用固定综合单价合同，合同价款中包括的风险费：①因市场变化、政策性调整导致材料、人工、机械及其他一切项目价格变化；②因天气、地形、地质等自然、地形、地质等自然条件的变化而采取的临时措施报价中错漏项目由承包人负责，发包人不再增补费用。风险费用的计算方法:该费用的计算已包含在合同总价款中。风险范围以外合同价款调整方法：在施工过程中，未经发包人书面认可的所发生的设计变更而引起的工程量增减或增加风险包干范围外的工程量，发包人不予结算。现场签证单须发包人、承包人、监理单位三方盖章（发包人盖工程专用章）确认后方可生效并进入结算程序。对于发生设计变更的工程或发生增加风险包干范围外的工程，发包人仅对经发包人书面认可的设计变更或增加风险包干范围外的项目及款项进审核，承包人必须提交相关项目、款项、原因以及相关单位确认的凭证等资料。经发包人书面确认的因重大设计变更引起的工程实物工程量，可按下列原则取用单价，并按投标时优惠后确定、调整投标报价以外的实物工程量和相关费用。……工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人应在每月的25日，将上月25日至本月24日现场实际完成的工程量进度产值报给监理和发包人审核、批准、确认。工程进度款支付：当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%,暂停支付，预留20%作为工程尾款，待工程验收合格并结算后再支付到工程结算总价的95%,余下的5%作为保修金，保修金按工程质量保修书支付。工程变更：设计变更及发包人确认的施工更改、现场签证按实调整。设计和施工变更项目的结算方式按23.2条的规定执行。在发包人原因的设计变更中，承包人应严格遵守本合同约定的报批程序。未经甲方同意增补合同价款的设计优化以及节点完善等变更不能作为工程款结算依据。属于工程量增减的，发包人在决算中按实结算。双方另对工程进度款支付、竣工验收等事项作了约定。合同附件4《工程质量保修书》规定：装修工程为实际竣工验收合格日期后的二年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为实际竣工验收合格日期后的二年，其他项目保修期限约定如下：保修期为实际竣工验收合格日期后的12个月。保修金返还时间：待保修期满二年后，经发包人确认，30天内支付扣除保修期内已发生的保修费之后余下的保修金，保修金不计利息。合同订立后，建鑫公司组织施工人员对B区二标段进行了施工，施工过程中，泷澄公司又将绍兴冠成国际商业中心D、E区二标段精装修工程分包给建鑫公司施工，泷澄公司于同年7月24日出具一份《工程合同审批表》，主要内容，内容摘要：绍兴冠成国际商业中心D、E区二标段精装修工程；合同价款：本合同为固定综合单价合同，合同暂定总价款7300000元。固定综合承包单价在工程量清单核定综合单价的基础上上浮12%(详见附件)，工程量最终按实结算。若乙方满足甲方进度要求如期完工，且无质量、安全事故，经建设单位同意后甲方将予以乙方工程结算总价3%的奖励。施工过程中，建鑫公司、泷澄公司还先后签订《工程合同协议书》两份（其中一份签订日期为2015年4月18日，另一份无日期），分别约定因工程建设需要，甲方（指泷澄公司）委托乙方（指建鑫公司）制作安装绍兴市柯桥冠成国际商业中心B区、D区采光顶项目工程，工程地点：浙江省绍兴市柯桥冠成国际商业中心B区、D区。工程总造价分别为450000元320000元，双方另对其他事项作了约定。建鑫公司完工后，包括案涉工程在内的整体工程已于2015年10月投入使用。泷澄公司迄今己支付给建鑫公司工程款20787679元,嗣后，为工程款结算，2017年11月12日，建鑫公司向泷澄公司提交《浙江建鑫装饰设计工程有限公司关于绍兴柯桥冠成国际商业中心项目初步结算》（以下简称《初步结算》）一份，载明总价为21551277.90元，并备注：以上结算未包括B/D区地坪增高所需要增加的价差费用以及D区脚手架增加费用，此项费用约41万元。同日,泷澄公司经办人方阳彬等2人在该表上批注：此单作为初步结算依据，不能作为最终结算依据。2018年1月9日，泷澄公司针对建鑫公司提交的上述《初步结算》，向建鑫公司出具一份《工作联系单》，主要内容：关于贵司于2017年11月12日向我司绍兴柯桥冠成国际商业中心项目部送审的《绍兴柯桥国际商业中心项目初步结算》，经我司核对，存在如下主要问题：一、贵司将未经甲方签证确认的项目列入结算，应核减金额约558798.92元。二、贵司变更增加项目价格取定偏高，应核减金额约76924.96元。三、贵司未提供涉及单价核算所需的变更设计或其他经甲方确认的变更构造做法等资料，该资料缺失导致变更项目单价难以核算，需补齐有关的资料。四、甲方变更的项目：只提供甲方签证的变更内容，未提供甲方确认的工程量，该资料缺失导致变更项目工程量难以核算，需补齐有关的资料。五、综合上述原因，贵司送审的初步结算尽快安排时间核算如下工作内容后，及时报送我公司绍兴柯桥冠成国际商业中心项目部，并与我公司人员核对，以便尽快完成工程量最终结算：1.贵司送审的初步结算价：21551277.90元；2.未签证确认核减：－558798.56元；3.价格取定偏高核减：－76924.96元。原告收到后签署：“收阅，不同意该内容。”嗣后，双方通过微信往来，仍未就工程价款结算达成一致意见，遂成讼。为查明本案事实，该院根据建鑫公司的申请，委托浙江卓宏建设项目管理有限公司对案涉工程的造价进行鉴定，因建鑫公司未按期预交鉴定费且其提供的图纸不完整，鉴定机构终止鉴定，并退回鉴定材料。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案建鑫公司、泷澄公司订立的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定有效，双方均应遵守，否则将受法律的制裁。本案双方当事人争议的焦点问题主要是：（1）本案工程价款应如认定？（2）本案建鑫公司要求泷澄公司支付剩余工程价款及利息应否予以支持？现分述如下：关于焦点一，该院认为，本案事实表明，建鑫公司在工程完工后曾向泷澄公司提交《初步结算》，但因双方对工程变更部分的工程造价分歧较大，几经函件及微信交流，仍未能取得一致意见，经该院委托相关鉴定机构鉴定，因申请人未能预交鉴定费及其提供的图纸不完整，被鉴定机构退回，在此情况下，对案涉工程造价的判定只能依据现有的证据材料加以确定。本案建鑫公司、泷澄公司就案涉工程的A、B区二标段签订了《施工合同》，双方对工程范围、结算方式、结算口径、工程变更等作了详细约定，D、E区二标段工程原告未提供合同，根据建鑫公司提供的《工程合同审批表》结合泷澄公司庭审中自认的D、E区二标段工程款结算方式及结算标准系A、B区二标段工程项目的延续，该院认定案涉D、E区二标段工程价款结算应适用与A、B区二标段同样的标准，B区、D区采光顶项目采用固定价结算，不涉及工程变更，故该院重点审查案涉工程A、B区二标段及D、E区二标段变更部分的造价。本案双方采用固定综合单价、工程量最终按实结算的方式进行结算，合同对固定综合单价包含的风险作了约定，并明确风险范围以外合同价款调整方法：在施工过程中，未经发包人书面认可的所发生的设计变更而引起的工程量增减或增加风险包干范围外的工程量，发包人不予结算。对于工程施工中确需变更的工程项目，发生工程量变更的，合同对工程量变更的程序和条件作了明确规定，即“现场签证单须发包人、承包人、监理单位三方盖章（发包人盖工程专用章）确认后方可生效并进入结算程序。对于发生设计变更的工程或发生增加风险包干范围外的工程，发包人仅对经发包人书面认可的设计变更或增加风险包干范围外的项目及款项进审核，承包人必须提交相关项目、款项、原因以及相关单位确认的凭证等资料。”本案建鑫公司向泷澄公司提交的《初步结算》其主张的总造价21551277.90元中包括甲方变更造价2580993元，经被告审核，其中558798.56元原告并未提供相应的签证单，审理中也一直未提供，故该558798.56元不能计入工程造价，应予扣减，扣减后工程造价计21551277.90元－558798.56元＝20992479.34元。基于上述原因，建鑫公司鉴定过程中要求变更鉴定范围，申请将鉴定范围变更对日期为2018年1月9日的《工作联系单》中第一、二项共7点的造价进行鉴定，该院不予准许。建鑫公司主张另应增加B/D区地坪增高所需要增加的价差费用以及D区脚手架增加费用共计约41万元应否支持的问题，该院认为，建鑫公司对自己的主张仅有己方陈述，无其他证据佐证，亦不符合双方合同约定，该院不予支持。泷澄公司辩称建鑫公司提供的日期为2018年1月9日的《工作联系单》系复印件，无法与原件核对，故不予认可，因原告提供的微信聊天记录足以证实该证据的来源，故泷澄公司该项辩称，与本案查证事实不符，该院不予采纳。至于该工作联系单中泷澄公司提出因价格取定偏高核减76924.96元，因被告未提供相应依据佐证，该院不予认定。关于焦点二，如上所述，本案工程价款为20992479.34元，扣除泷澄公司已支付的20787679元，尚应支付204800.34元，根据双方合同约定：“当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%,暂停支付，预留20%作为工程尾款，待工程验收合格并结算后再支付到工程结算总价的95%,余下的5%作为保修金。”故泷澄公司尚未支付的204800.34元性质上属于保修金，鉴于本案装修工程的保修期限已满二年（自2015年10月开始计算），现建鑫公司要求泷澄公司支付，理由正当，该院不予支持，建鑫公司同时要求泷澄公司支付自起诉之日起的利息，不符合合同约定的“保修金不计利息”之规定，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、泷澄公司应支付给建鑫公司工程款204800.34元，限于该判决生效后十日内履行完毕；二、驳回建鑫公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15362元，由建鑫公司负担12681元，泷澄公司负担2681元，限泷澄公司于该判决生效后七日内向该院交纳。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。

本院认为，本案二审双方的争议焦点一是工程的鉴定范围应否准许变更，一审是否存在程序不当的情形；二是本案保修金在质保期届满后应否支付利息。

关于第一个争议焦点。首先，建鑫公司在一审中请求变更鉴定范围，要求仅针对《工作联系单》中第一、二项共7点事项进行鉴定，但根据《工作联系单》的内容，除该7点，尚有其他应该纳入核算的项目，建鑫公司请求变更的鉴定范围不具有合理性。其次，根据《工作联系单》，二审中泷澄公司对需要补齐的资料进行了明确，而建鑫公司并不能全部提交，且建鑫公司也表明不就全部工程进行鉴定，仅要求对第一、二项共7点事项进行鉴定。据此，建鑫公司应当自行承担鉴定不能的不利后果。最后，因建鑫公司未缴纳鉴定费而退回鉴定，至于鉴定机构的确定有无进行抽签并不影响本案处理，本院不作进一步审查。泷澄公司在案件审理终结前发表质证意见并不属于一审法院程序违法事由。

关于第二个争议焦点。根据双方签订的建设工程施工合同关于工程质量保修书中约定“保修金返还时间：待保修期满二年后，经发包人确认，30天内支付扣除保修期内已发生的保修费之后余下的保修金，保修金不计利息”，结合工程质量保修书上下文内容，该处“保修金不计利息”应指保修期内不计利息，保修期满后泷澄公司未按约支付保修金部分款项，应当支付逾期付款利息，建鑫公司要求自起诉之日起按人民银行同期贷款基准利率支付利息，本院予以支持。泷澄公司主张建鑫公司未履行保修义务，但未提供有效证据证明，本院不予采纳。

综上所述，建鑫公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603民初7687号民事判决；

二、福建省泷澄建设集团有限公司应于本判决生效后十日内支付浙江建鑫装饰设计工程有限公司工程款204800.34元并支付自2018年7月26日起至实际付清之日至按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；

三、驳回浙江建鑫装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15362元，由浙江建鑫装饰设计工程有限公司负担12681元，由福建省泷澄建设集团有限公司负担2681元，限福建省泷澄建设集团有限公司于本判决生效后七日内向一审法院缴纳；二审案件受理费12681元，由浙江建鑫装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　瑜

审判员　梅　云

审判员　韦　玮

二〇一九年十一月十八日

书记员　张青炀