佛山市顺德区太平洋商业房地产开发有限公司与佛山市吉盈建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）佛中法民三终字第87号

上诉人（原审原告、反诉被告）佛山市顺德区太平洋商业房地产开发有限公司，住所地***陈村镇赤花社区居民委员会白陈路边50号。

法定代表人章克宇，董事长。

委托代理人许杰，北京德和衡（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市吉盈工程建设管理有限公司（原佛山市吉盈建设监理有限公司），住所地***大良街道丹桂路11号兆佳楼7号铺。

法定代表人康福茂，总经理。

委托代理人胡加红，住***，公司总监。

委托代理人廖凯波，广东聚理律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区太平洋商业房地产开发有限公司（以下简称太平洋公司）因与被上诉人佛山市吉盈工程建设管理有限公司（原佛山市吉盈建设监理有限公司、以下简称吉盈公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服***人民法院（2014）佛顺法民一初字第317号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、确认太平洋公司与吉盈公司于2011年8月22日签订的《佛山市顺德区建设工程委托监理合同》解除；二、吉盈公司应返还太平洋公司监理费729691.83元；三、太平洋公司应给付吉盈公司损失赔偿款2042785.36元；四、上述第二项与第三项相抵减后，太平洋公司应给付吉盈公司1313093.53元。该款项太平洋公司应在判决发生法律效力之日起十五日内给付吉盈公司；五、驳回太平洋公司的其他诉讼请求；六、驳回吉盈公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8050.02元（已减半收费），由太平洋公司负担；反诉案件受理费13103.65元（已减半收费），由吉盈公司负担6103.65元，由太平洋公司负担7000元。

上诉人太平洋公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、在佛山市工商行政管理局和全国组织机构代码中心均没有吉盈公司的登记信息，请求二审法院对吉盈公司的主体资格进行审查。一审判决做出后，经太平洋公司委托律师调查，发现向佛山市工商局和全国企业信用信息公示系统两家官网查询仅有“佛山市吉盈建设监理有限公司广州分公司”（非法人单位）在册，未能查找到“佛山市吉盈建设监理有限公司”的注册信息。经向全国组织机构代码中心查询，同样未能查找到“佛山市吉盈建设监理有限公司”的组织机构代码，查找的结果为“佛山市吉盈建设监理有限公司广州分公司”（企业非法人）。吉盈公司不具有甲级资质，违法承揽的建设项目属于无效合同。根据建设部令158号中条款（二）专业资质标准中规定：甲级（1）具有独立法人资格且注册资本不少于300万元，吉盈公司提供的资料其广州分公司的注册资金为0元。吉盈公司不具有甲级监理资质，国家明令禁止其承接这种大型建设项目。依据《中华人民共和国公司法》和《企业登记条例》，由于企业的分公司不具有法人地位，不能作为独立的民事主体。如果吉盈公司在工商机关未进行注册登记或者已经被吊销营业执照，直接影响本案的判决结果。请求法院对吉盈公司的主体资格进行审查。

二、吉盈公司根本违约，吉盈公司与土方施工单位浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）虚增土方工程量，共同损害太平洋公司合法权益。吉盈公司虚增土方量构成根本违约，一审判决既未查明也未认定。2011年8月22日，太平洋公司因佛山陈村镇吴家围1-1太平洋项目土方挖运工程与八达公司签订《土方施工合同》。经八达公司引荐，由吉盈公司出任项目监理，太平洋公司于2011年8月22日也与吉盈公司签订了《建设工程委托监理合同》。《土方施工合同》和《建设工程委托监理合同》乃是太平洋公司于同日与同一批人签订，对方使用的是两家不同的单位名称，一家是浙江八达、另一家是吉盈公司。《土方施工合同》和《建设工程委托监理合同》签订后，吉盈公司不是以履行监理职责为己任，而是积极帮助八达公司向太平洋公司请款，太平洋公司先后5次向八达公司支付土方工程款共计14849986元（约1485万）。作为太平洋公司聘请的监理，吉盈公司本来应当对八达公司的土方工程量进行审核义务，但是截至2014年4月18日，仅仅经吉盈公司报送的土方施工量就高达389052立方米。经太平洋公司聘请广州吉华岩土检测有限公司现场测量，施工单位八达公司、吉盈公司全程监察，出土量为333588.8立方米，两者相差55463.2立方米（合2662233.6元）。2014年7月31日，就土方量争议陈村镇政府召集各方召开专题协调会，共同聘请第三方山西省第六地质工程勘察院顺德分院进行测量，在上浮40厘米高度的情况下土方量仅有33.5万立方米。2014年8月13日，根据陈村镇国土城建和水利局的协调会《工作会议纪录》，即使土方施工单位八达公司主张的土方量也仅为35万立方米。当太平洋公司对八达公司报送的土方量提出质疑时，吉盈公司不但未维护太平洋公司权益，却千方百计与施工单位串通共同对付太平洋公司，而后将八达公司的土方量虚增至惊人的42万立方米。由此可见，吉盈公司未尽监理义务，共同串通施工单位八达公司虚报工程量属于不争事实，依据国家关于监理工作规范的法律法规以及《建设工程委托监理合同》的约定，吉盈公司构成根本违约，应当承担法律责任。《中华人民共和国民法通则》第五十八条将“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为认定为无效民事行为。“恶意串通”是指当事人为实现某种目的串通一气，共同实施订立合同的民事行为，造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。因这类合同具有违法性，对社会的危害性大，《中华人民共和国合同法》也将此类行为纳入到无效合同范围，从而维护正常的市场交易行为。《中华人民共和国合同法》第五十九条规定“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。

三、吉盈公司未履行监理义务，对施工单位违法转包分包的行为不仅不制止，还积极虚增工程量，抬高工程单价。事情败露后还帮助施工单位寻找搪塞理由。监理合同签订后，八达公司将土方工程肢解分包给多个不具有资质的中小承包商，吉盈公司作为监理单位不仅不制止，还为其进行辩护。中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）承包主体工程之后，未经太平洋公司允许，将桩基工程转包给吉林地矿北方基础公司（以下简称吉林地矿公司）等多家公司，后者再将项目违法转包分包，以至于每立方米1300元左右的桩基单价抬升至2700元每立方米。建工程项目出现这样的结果，监理公司是失职的。若吉盈公司选择视而不见也还情有可原。吉盈公司不仅不予规劝，还积极参与共同帮助施工单位谋取太平洋公司工程款。吉盈公司帮助施工单位指责太平洋公司拒付工程款，全然不提其与相关施工单位合谋骗取太平洋公司钱财的背后深层次原因。法律禁止建筑工程违法转包与分包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《建设工程委托监理合同》成立后，八达公司、中建八局等在太平洋公司并不知情的前提下擅自将承包的建筑工程分包给数家第三人承揽，违反了法律强制性规定，因此其分包合同无效。对此太平洋公司通知了监理单位，依照规定吉盈公司应当发监理通告要求相关单位整改，否则有权报质监所处理。但是吉盈公司却以吉林地矿公司属劳务分包并且具有资质为由替其搪塞，全然忘记监理身份以及监理应当承担的合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，吉盈公司一系列失职表现已经表明其不履行监理职责，已经用事实和行为表示不履行合同义务，监理合同应当依法解除。一审判决将吉盈公司违法违规违约行为说成是不足以解除合同，还将吉盈公司编造出来的一系列经济损失判令太平洋公司全额承担，对太平洋公司极其不公平。

四、吉盈公司还存在其他违法、违规和根本违约行为。（一）吉盈公司在进行总监理申报伊始即存在弄虚作假行为。本工程项目的名义总监理为胡加红，吉盈公司在进行工程报建时以胡加红的总监理证书在其他工程为由更换为蔡其雄，但蔡其雄不出现在现场，而是由胡加红以监理代表的身份出现。建设部监理工作规范对于工程总监理在多家工地兼职的行为有严格规制，同时需要经过业主同意。本案中，吉盈公司在总监理申报时作假，欺骗建设主管部门和太平洋公司，已经构成根本违约，监理合同应予解除。（二）吉盈公司并未按照《建设工程委托监理合同》约定配备监理人员，也未向太平洋公司提供必要的资质证书，即使是总监理代表胡加红也未坚守施工现场，而是在开会时偶然出现。合同签订后，吉盈公司以工程进度缓慢为由，称施工现场只有一台旋挖钻机断续施工，仅有几个人在施工，不需要太多监理为由，没有派遣相应的监理。偶然出现在施工现场的人员也没有按照规定向太平洋公司提供资质证书。吉盈公司提供的《监理工作联系单》上其承认水电监理没有进场，合同、造价控制监理没有出现在施工现场，据太平洋公司调查这些人员实际上根本没有在本工程项目上配备。胡加红即使开会也只是偶尔签到，绝大多数会议纪录事后补签，平时根本不在施工现场，现场监督检查工作无从谈起。（三）吉盈公司拒不提交《监理规划》，事后提交的文件本质上是工作规范，并非监理规划，构成根本违约。合同签订后，吉盈公司应当依照国家规定提供监理规划。在太平洋公司多次催促下，吉盈公司于2014年3月25日提供一份“监理规划”，实则是工作规范。

五、解除合同之后监理损失的认定，一审判决存在诸多事实认定错误。首先，一审判决认定7-8名监理人员在项目现场不仅与事实不符、与合同不符，而且缺乏基本常识。《建设工程委托监理合同》第一条1-8条款“甲方得要求乙方就重点项目施工时增加人手并就他项项目监理人手得减免”，即甲方派驻的监理人手视工程需要变动，在工程需要时可以适当增加，在工程不需要时可以适当减少。根据吉盈公司提供的文件项目属于半停工状态，现场只有几名工人施工，不会有7-8名监理人员在场围观。根据太平洋公司与吉盈公司双方的往来文件可以看出，即使是吉盈公司自称已经聘任的监理也不过两三个，不会有七八个监理人员。其次，监理合同签订后，太平洋公司向吉盈公司支付了144万元监理费，依本案情况已经发生的监理工程量仅有70余万元，这些费用足够吉盈公司聘请少量监理人员监督管理工程项目，已经考虑到了监理公司的劳动强度、人员配备、运营成本、税收和利润等情况。在工程进度不快的情况下（半停工），监理公司不会配备大量监理人员，也不会产生额外费用。《建设工程委托监理合同》第一部分第一条之1-6［监理时间］约定“停工则不计入监理时间”，并且该合同第五条第二款约定“若开工时间推迟，则合同监理时间顺移”。最后，关于解约后的经济损失，一审判决认定吉盈公司有高达204万元的经济损失，关于监理损失认定过于随意。一审判决既没有审核相应的监理日志，也没有考虑现场施工情况，更没有参照合同约定，也未考虑吉盈公司在履约过程中的违法、违规和违约，更没有考虑太平洋公司为此遭受的巨额经济损失。

吉盈公司作为监理单位应当履行其监督管理职责，作为太平洋公司的受托人应当帮助太平洋公司监管工程项目，而不是在收取高额监理费用之后帮助施工单位虚增工程量、抬高工程单价。吉盈公司拒绝履行监理职责与施工单位合谋骗取太平洋公司工程款时，其行为已经与委托监理合同的主旨相违背，已经不适合继续担任太平洋公司的监理。在吉盈公司已经构成根本违约的前提下，太平洋公司有权解除合同，并要求吉盈公司赔偿经济损失。上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项；2.发回重审或直接改判，吉盈公司向太平洋公司返还预付监理费并赔偿损失50万元；3.一、二审案件受理费由吉盈公司承担。

被上诉人吉盈公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。太平洋公司认为吉盈公司没有履行监理职务，其上诉理由都是为了不支付监理费所找的借口。太平洋公司在自有资金不足的情况下要求总包单位垫资开发，由于资金链不足导致工地无法进行施工。太平洋公司为推卸责任而起诉吉盈公司。案涉地产分为ABC三个地块，其他两个地块已经封顶并开始销售，只有太平洋公司的地块只是完成了部分打桩，历时3年还没有完工。现在总包单位中建八局起诉太平洋公司支付工程款，事实上不可能是监理单位导致工程未完工。

二、吉盈公司从未与任何单位串通损害太平洋公司的权益。吉盈公司与土方施工单位八达公司是两个独立的法人单位，无论是股东构成或办公地址都根本不同。所有的合同都是太平洋公司制作的版本。土方的具体数量不能用太平洋公司的方式来推算多数土方的数量。吉盈公司一审提交证据7清楚显示土方的对账过程，其中4份《承包单位工程款申请表》中第1、2份由太平洋公司盖章确认，认为工程总量属实，第3、4份没有盖章，但两份表报经太平洋公司后其并未提出异议。2014年8月初，太平洋公司、吉盈公司、土方施工单位三方委托进行土方出工量测量，三方签字确认土方出土量约41万立方。太平洋公司提交证据33万立方指的仅仅是实测的挖方量，但是土方还包括桩芯土、砖渣等，也是需要支付的工程款范围内。土方工程方面监理公司并没有勾结土方施工单位损害太平洋公司的权益。土方单价等都是太平洋公司与施工单位确定的，监理单位无法确定任何工程单价。中建八局是否与太平洋公司达成下调工程款的行为与监理单位无关。

三、太平洋公司提出涉案桩基础工程被中建八局分包给吉林地矿公司，吉盈公司一审提交证据4中《分包单位资格报审表》表明吉盈公司在2014年1月24日已经将该表交付给太平洋公司进行审查，该事实在吉盈公司一审提交证据11收发文登记表中有反映，太平洋公司工作人员已经签收。太平洋公司明知总包单位中建八局将劳务分包给吉林地矿公司而没有提出异议。桩基础工程的混凝土等材料由中建八局采购，中建八局仍承担总包单位的全部责任，吉林地矿公司相当于长期合作的直属工程队，这与包工包料的工程分包或者转包有实质区别。吉盈公司履行了监理合同义务，将施工过程中发生的情况及时告知了太平洋公司。中建八局早在2014年2月份已经将《项目每日情况报告表》交给太平洋公司，中建八局并不是将桩基础工程转包给湖南郴州建设集团（以下简称郴州集团），而是由郴州集团的工作人员进行临时施工，对围墙外工程进行施工，根本没有参与主体工程，因此也不存在违法分包的问题。太平洋公司明知这种情况并未提出异议。吉盈公司作为监理方已经履行了监理义务。

四、吉盈公司严格履行监理合同，一直坚守在施工现场。工程停工需要太平洋公司发出停工通知书，而不是现场没有施工就停工。建设工程由总包方安排施工，涉案工程从来没有书面停工通知书。吉盈公司维持这么多监理人员在场也是履行监理义务。监理人员出勤情况已经由吉盈公司提供了考勤表与工资单予以证明。施工现场是否暂时停工不影响监理工作的进行。吉盈公司按照监理费配置监理人员，并且在工程报建的时候就已经提交了监理规划。

五、关于损失问题。从签订合同至解除合同将近3年，吉盈公司付出的时间占了合同约定工期的60%以上，按照1400多万元的监理费配置了监理人员，而太平洋公司至今只支付70多万元监理费。一审判决计算吉盈公司的损失是吉盈公司的合理支出。虽然涉案工程没有完工，如果工程完成，太平洋公司应按照合同约定支付1400多万元监理费以及延期的监理费。现在太平洋公司明确要求解除合同，在法律规定的范围内应对吉盈公司进行合理赔偿。

二审期间，上诉人太平洋公司向本院提交以下证据：

1、《陈村太平洋广场（1-1地块）土方测量计算说明》，由测量单位广州市吉华岩土检测有限公司于2014年5月7日出具，拟证明各方共同委托广州市吉华岩土检测有限公司实地检测后，考虑到砖渣回填厚度50-60厘米并给予上浮的情况下，第三方出具《陈村太平洋广场（1-1地块）土方测量计算说明》显示本次工程挖方测量总土方量为333588.8立方米，而此前土方施工单位经吉盈公司上报的土方请款工程量达389052立方米。依据法律法规，吉盈公司有义务审核土方工程量，并且有义务就误差情况及原因向太平洋公司出具书面报告，从而维护委托人太平洋公司的合法权益，对施工单位起到监督管理作用。

2、《太平洋公司工作联系单及附件》，拟证明在土方工程计量问题上吉盈公司严重失职，在八达公司请款时其未尽到审核和监督义务，给太平洋公司造成重大损失，吉盈公司还直接为土方施工单位八达公司寻找借口和理由，并且就八达公司虚报的55463.2立方米（价值262万元）工程量坚持要求太平洋公司付款。当各方共同委托第三方广州市吉华岩土检测有限公司实地检测后，吉盈公司拒绝向太平洋公司说明情况，其行为不仅与监理身份、义务不符，而且已经构成根本违约。

3、太平洋公司与八达公司签订的《土方施工合同》，拟证明该合同签订日期为2011年8月22日，与《佛山市顺德区建设工程委托监理合同》签订日期2011年8月22日完全一致。吉盈公司与土方施工单位（挂靠八达公司）均由一个叫曹先生的介绍，实际上是同一个老板和同一伙人管控。在虚报土方工程量问题上吉盈公司与八达公司存在恶意串通，共同损害太平洋公司的利益。

4、《专题会》，拟证明由于吉盈公司认为广州市吉华岩土检测有限公司作出的检测报告不准确，2014年7月31日，就土方量争议问题业主太平洋公司、吉盈公司和施工单位八达公司共同召开会议，三方达成一致，再次委托第三方山西省第六地质工程勘察院顺德分院对土方工程量进行复测。

5、《测绘成果》，拟证明经三方共同委托的山西省第六地质工程勘察院复测，2014年8月9日的实测结果为335133.6立方米，与此前广州市吉华岩土检测有限公司的实测结果接近。

6、《陈村镇政府工作会议纪要》，拟证明2014年8月13日陈村镇政府相关部门召开专题协调会，太平洋公司依据山西省第六地质工程勘察院的数据认为土方量为33.5万立方米，即使施工单位八达公司自己也只主张35万立方米的土方工程量。至此完全能够认定吉盈公司在土方工程量审核上存在严重失职，未尽审核义务。施工单位八达公司也仅仅只承诺35万立方米的土方量，而吉盈公司却替土方单位向业主申报高达38.9万立方米的工程量，说明吉盈公司恶意帮助施工单位损害太平洋公司的利益，已经不适合再担任太平洋公司的监理。

7、《项目每日情况报告表》，拟证明2013年底中建八局成为项目总承包商，依总包合同中建八局不得转包或分包，但中建八局并未自己施工，在施工伊始就将桩基础工程肢解后转包、分包给了吉林地矿公司、郴州集团、佛山市顺德区广业市政工程有限公司和劳务单位广州综建建筑劳务有限公司等，这些单位再进一步转包分包给多家个体工商户，甚至个人承包。项目严重失控致使桩基造价高达2800元／立方米，比相邻B#、C#两地块的1300元／立方米整整高出一倍还要多。对于以上情况，吉盈公司未能尽到监督管理义务，既未发现情况也未向业主报告，给太平洋公司造成无可挽回的经济损失。

8、《佛山顺德太平洋广场1-1地块工程工程桩桩芯土外运分包合同》，拟证明2014年3月24日，总包商中建八局未经业主太平洋公司同意即将桩基项目的一部分转包给吉林地矿公司，吉林地矿公司又将项目的部分工程量再层层转包给不具有任何资质的自然人。对于以上情况，吉盈公司未能尽到监督管理义务，既未发现情况也未向业主报告。

9、图片两张，拟证明涉案工程施工工地上的设备显示实际施工单位为吉林地矿公司，但是吉盈公司对这些情况听之任之，不仅不予以制止，在业主太平洋公司提出质疑后还以专业分包法律允许为由帮助中建八局开脱责任。

10、《备忘录》一份，拟证明总承包商中建八局与广州综健建筑劳务有限公司于2013年10月26日签订该份协议，中建八局就项目对外进行劳务分包，驳斥了吉盈公司所称中建八局将桩基础工程交由吉林地矿公司施工也是劳务分包的借口。对于这一系列违法转包分包、肢解工程行为，吉盈公司均不予制止。当业主提出抗议时吉盈公司帮助施工单位开脱，积极为施工单位的不法行为和违约进行辩护。

11、太平洋公司与中建八局签订的《建设工程施工合同》一份，拟证明合同约定中建八局作为总包单位不能违法分包、转包，监理必须要对此情况进行监督。关于违法分包，太平洋公司有口头反对，而且没有盖章。监理公司没有提交吉林地矿公司的资质证明。

被上诉人吉盈公司质证认为：对于证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认，因为加盖的并不是公章，不清楚该章是否为广州市吉华岩土检测有限公司使用；土方测量由太平洋公司单方委托，吉盈公司不认可该结果；2014年8月各方共同委托了山西省第六地质工程勘察院进行重新测量，新的测量行为本身就否定了以前的测量结果。对证据2的真实性没有异议，对证明内容有异议；证据2只能证明太平洋公司对土方工程提出异议，其提出异议的原因不是由于土方量的问题，而是由于太平洋公司无法支付到期工程款，所以找了种种理由拖延支付；附件中的《承包单位工程款申请表》都涉及了土方工程款，太平洋公司也对完成工程量进行了确认，该证据并不能证明吉盈公司违反监理职责。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认，太平洋公司没有提供原件核对，其所述的证明内容是毫无根据的推测。对证据4的真实性、合法性、关联性没有异议，这个会议就是为了解决土方工程的争议，监理方也有参与协调，进一步证明吉盈公司有尽到监理义务。对证据5的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明内容有异议，测绘成果显示的总挖方量不等于最终的土方量，还包括桩芯土、砖渣等内容；吉盈公司一审提供证据7中土方出土量汇总表有显示土方出土量是如何计算的，测量数据由各方签名确认。对证据6的真实性、合法性、关联性不确认，因为没有加盖政府部门的公章，但的确开过协调会；会议纪要即使是真实的，也清楚写明土方量、桩芯土、砖渣等问题，可以表明土方量的具体构成。对证据7、8、9、10的真实性、合法性、关联性均不予确认，不能证明总承包方中建八局将工程分包给其他承包商；证据7即《项目每日情况报告表》有涉及其他公司，但是这些公司例如郴州公司等只是对临时设施的施工，与主体建筑没有关系；吉林地矿公司对桩基础进行了劳务建设，吉盈公司审核了吉林地矿公司的资质并将有关情况报送给了太平洋公司，吉盈公司于2014年1月24日将分包单位资格报审表交给太平洋公司，太平洋公司签收后并没有提出任何异议；不能确认证据9即图片反映的是否是施工现场情况；吉盈公司不清楚证据10即备忘录的存在，备忘录说明了中建八局与劳务公司签订的合同只作为报建，并没有实际履行。对证据11即《建设工程施工合同》的真实性、合法性没有异议，太平洋公司从开工到停工都没有提供给吉盈公司，而是吉盈公司从中建八局处复印了一份；吉盈公司按照《佛山市顺德区建设工程委托监理合同》履行监理义务。

二审期间，被上诉人吉盈公司向本院提交《企业机读档案变更登记资料》、《企业机读档案登记资料》、《营业执照（副本）》各一份，拟证明佛山市吉盈建设监理有限公司于2014年11月19日经核准变更企业名称为吉盈公司。

上诉人太平洋公司质证认为：对真实性、合法性予以认可，恰恰证明吉盈公司在履行合同中的主观恶意，其与土方公司恶意串通损害了太平洋公司的权益，为了逃避由此造成的不良影响，吉盈公司采取变通方法进行了更名，更名行为与其串通土方公司共同损害业主利益具有关联性。

经审查，上诉人太平洋公司提交的证据2、4、5、11，被上诉人吉盈公司对真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；上诉人太平洋公司提交的证据1有原件核对，且与本案相关联，本院予以采信；上诉人太平洋公司提交的证据7与吉盈公司一审提交的第七组证据中的《项目每日情况报告表》一致，本院予以采信；上诉人太平洋公司提交的证据3、6、8、9、10没有原件核对，本院不予采信。被上诉人吉盈公司提交的证据，上诉人太平洋公司对真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

本院经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明：太平洋公司与吉盈公司于2011年8月22日签订《佛山市顺德区建设工程委托监理合同》，约定监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务，监理义务包括施工过程中质量和安全的控制，监理人在履行合同义务期间，应按合同约定定期向委托人报告监理工作；监理人在委托人委托的工程范围内享有选择工程分包人建议权、在工程施工合同约定的工程价格范围内工程款支付的审核和签认权以及工程结算的复核确认权与否决权等权利；委托人有选定工程总承包人及分包人以及与其订立合同的权利等各项权利。

太平洋公司确认其在涉案工程中安排了常驻代表，有工程总监林金松，项目经理杨金中。

土方单位发出四期《承包单位工程款申请表》，吉盈公司均在“监理单位意见”一栏中加注意见并且签名盖章。太平洋公司项目经理林金松在2013年7月29日申请表上确认“工程总量属实；完成工程量经三方共同确认，情况属实；依合同相关规定办理”。太平洋公司工作人员在2013年12月9日申请表上确认“工程量以出车量为依据，出车量经我司、监理、土方公司三方共同拍照确认；预付款按四期扣回平均计算；本期需扣电费10016元；应付3736153.6元”。广州市吉华岩土检测有限公司于2014年5月7日出具《陈村太平洋广场（1-1地块）土方测量计算说明》，考虑到现场砖渣回填范围按预估厚度50-60厘米计算的情况下，本次工程挖方测量总土方量为333588.8立方米。

吉盈公司对吉林地矿公司的企业法人营业执照、组织机构代码证等资料进行审核后，于2014年1月24日将《分包单位资格报审表》交给太平洋公司。《项目每日情况报告表》显示从2014年2月开始吉林地矿公司进行涉案工程的工程桩施工，该《项目每日情况报告表》由施工单位作出，每期均提交给太平洋公司、吉盈公司。

佛山市吉盈建设监理有限公司于2014年11月19日经核准变更企业名称为“佛山市吉盈工程建设管理有限公司”。

本院认为：本案二审争议焦点有两个，一是吉盈公司是否存在违约行为，应否向太平洋公司赔偿损失，如果应当赔偿，赔偿损失的金额是多少；二是太平洋公司应否向吉盈公司赔偿合同解除后的损失，如果应当赔偿，相应的损失金额问题。

关于二审第一个争议焦点。（一）《佛山市顺德区建设工程委托监理合同》的效力问题。太平洋公司与吉盈公司于2011年8月22日签订的《佛山市顺德区建设工程委托监理合同》系各方当事人真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。太平洋公司上诉主张其在佛山市工商局、全国企业信用信息公示系统、全国组织机构代码中心未能查找到吉盈公司的注册信息，应对吉盈公司的主体资格进行审查。因太平洋公司持有吉盈公司《企业法人营业执照》、监理人员注册执业证书等资料，其起诉吉盈公司从而引发本案纠纷应视为太平洋公司认可吉盈公司为本案适格被告。吉盈公司诉讼中提交的《企业法人营业执照》、《中华人民共和国组织机构代码证》、《顺德区市场主体信用信息公示系统》等资料亦显示吉盈公司符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的法人，可以作为民事诉讼的当事人，吉盈公司在本案中诉讼主体适格。（二）吉盈公司是否存在违约行为。1.太平洋公司上诉主张吉盈公司与土方施工单位八达公司虚增土方工程量，共同损害太平洋公司合法权益。经审查，土方施工单位发出四期《承包单位工程款申请表》，吉盈公司均在“监理单位意见”一栏中加注意见并且签名盖章，太平洋公司项目经理或者工作人员亦在两份申请表上确认“工程总量属实”。后土方施工单位单位、太平洋公司因土方问题发生争议，对砖渣量、桩芯土量等问题未能达成共识，吉盈公司在《监理工作联系单》等资料中对土方施工现场状况及测量方法存在的问题均进行了详细说明。太平洋公司持有的广州市吉华岩土检测有限公司出具的《陈村太平洋广场（1-1地块）土方测量计算说明》是在现场砖渣回填范围按预估厚度50-60厘米计算的情况下作出，“预估”表明具有一定的主观性，对厚度预估不一致极易引发纠纷和争议，吉盈公司对此表明自己的意见和态度、该意见与太平洋公司观点并不相同并不意味着吉盈公司未履行监理职责。太平洋公司也并未举证证明吉盈公司和土方施工单位存在串通损害太平洋公司的事实。太平洋公司以此为由主张吉盈公司构成根本违约，理由不成立，本院不予支持。2.太平洋公司上诉主张吉盈公司对施工单位违法转包分包的行为不仅不制止，还帮助施工单位寻找搪塞理由。经审查，太平洋公司与吉盈公司签订的《佛山市顺德区建设工程委托监理合同》约定吉盈公司在工程范围内享有选择工程分包人建议权，太平洋公司有选定工程分包人以及与其订立合同的权利，吉盈公司对吉林地矿公司的企业法人营业执照、组织机构代码证等资料进行审核后以书面形式报告给太平洋公司，太平洋公司清楚知悉吉林地矿公司从2014年2月开始进行涉案工程的工程桩施工。吉盈公司在太平洋公司清楚知悉分包并允许吉林地矿公司入场施工的情况下对施工过程中质量和安全进行了控制，履行了监理职责。太平洋公司以吉盈公司对转包分包制止不力构成根本违约，理由不成立，本院不予支持。3.太平洋公司上诉主张吉盈公司存在违法、违规和根本违约行为。经审查，吉盈公司诉讼中提供了《任命书》、监理工程师证书等证据，太平洋公司对真实性无异议，表明吉盈公司为涉案工程监理工作配备了监理人员，监理人员具有资质证书，符合从业资格。吉盈公司提供的《监理工作联系单》、《监理例会》等证据，太平洋公司提供的《项目每日情况报告表》等证据均有监理人员签字或者盖章，表明监理人员完成了监理工程范围内的监理业务，定期向太平洋公司报告监理工作。监理公司向太平洋公司提供了《监理规划》，依约履行了监理义务。太平洋公司以吉盈公司存在违法、违规行为构成根本违约，理由不成立，本院不予支持。综上，吉盈公司提供的证据以及太平洋公司提供的《项目每日情况报告表》等证据均证明吉盈公司对施工现场进行了监管，对施工中出现的问题及时提出了整改意见，对工程款项进行了审核，对分包进行了报告和资质审查，已忠实履行监理人的职责，对太平洋公司委托事项已依约定执行，太平洋公司上诉主张吉盈公司构成根本违约不能成立。（三）吉盈公司是否存在违约行为，应否向太平洋公司赔偿损失，如果应当赔偿，赔偿损失的金额是多少。如上所述，太平洋公司所举证据不足以认定吉盈公司存在根本违约，合同解除因太平洋公司依《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定行使任意解除权所致，并非吉盈公司构成违约所致，故太平洋公司上诉主张吉盈公司赔偿其损失50万元，缺乏理据，本院不予支持。

关于二审第二个争议焦点。（一）太平洋公司应否向吉盈公司赔偿合同解除后的损失。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，太平洋公司作为委托人，在合同履行过程中行使任意解除权致涉案合同被解除，应当赔偿解除合同给吉盈公司造成的损失。（二）合同解除后的损失金额问题。1.太平洋公司在合同约定的支付期限内未及时支付监理报酬，应向吉盈公司支付滞纳金24893.53元。2.监理期间，即使停止施工吉盈公司仍需承担工人工资等成本支出，该成本支出在延长工期阶段无法通过按工程量计算的监理费得到补偿。双方签订的合同约定工程总投资12000000000元，监理期间36个月，监理费14400000元。吉盈公司从2012年12月11日进场，履行监理工作23个月期间，涉案工程仅完成工程量59192347.4元，依此计算监理费为710308.17元。依比例计算，吉盈公司履行监理工作23个月占总时数63.89%，可获得收益仅为4.93%。故太平洋公司应对吉盈公司因工程延长增加的成本投入进行补偿，一审酌定太平洋公司赔偿吉盈公司因延长工作时间而增加的成本损失1799891.83元并无不当。3.太平洋公司提前解除合同，吉盈公司解除其与员工签订的劳动合同产生的补偿金218000元应由太平洋公司承担。经计算，太平洋公司应赔偿上述1.2.3项合计2042785.36元。太平洋公司上诉主张其不应赔偿吉盈公司解除合同后的损失、一审判决认定吉盈公司损失数额过高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。太平洋公司的上诉主张缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23142.28元，由上诉人佛山市顺德区太平洋商业房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周　珊

审　判　员　　张雪洁

代理审判员　　潘伟丹

二〇一五年五月六日

书　记　员　　袁嘉莹