***、浙江立扬建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终2424号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月26日出生，汉族，住东阳市。

委托诉讼代理人：刘斌代，浙江西湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江立扬建设有限公司，住所地东阳市马宅镇马宅村南下线108号。

法定代表人：申屠卓刚。

委托诉讼代理人：张晓，东阳市新时代法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年4月18日出生，汉族，住东阳市。

上诉人***与被上诉人浙江立扬建设有限公司（以下简称立扬公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初8088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判第二项，改判立扬公司对原判第一项的给付内容承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审驳回其要求立扬公司承担连带清偿责任的诉讼请求适用法律错误。立扬公司与***系企业内部承包关系。立扬公司一审代理人在答辩及回答法庭提问时均陈述***系其公司员工。根据有关职务行为之规定，立扬公司应承担付款责任。无论是非法转包还是内部承包，立扬公司系违法行为的实施者、受益者（且违法获利金额巨大），同时对***劳务工资欠款的形成具有重大过错；非法转包等违法行为不应成为立扬公司对外逃避责任的理由，立扬公司应向***承担连带清偿责任。按照一审认定的立扬公司与***之间系工程转包关系，因该转包行为为法律、法规明令禁止的违法行为，该违法行为不应成为违法行为人立扬公司对外逃避责任的理由。立扬公司承包建设工程后，通过内部承包由***施工并对外从事与工程相关的劳务分包等商事行为，立扬公司为***对外实施商事行为提供了机会和便利，对案涉欠款的发生负有不可推卸的责任。没有立扬公司利用国家颁布的建筑企业资质承包工程并通过内部承包或转包交由***施工的行为，***无资质的个人是无法进行工程施工建筑的。正是立扬公司与***的共同过错行为，造成了对***劳务工资欠款的形成，二者应承担连带付款责任。劳务分包合同履行过程中，立扬公司认可欠付***劳务分包工资款、并实际向***支付了部分劳务工资款。立扬公司在2016年12月收到东阳市露欣实业有限公司（以下简称露欣公司）合计260万元工程款后，通过金苗丹账户合计汇付***劳务工资款234万元，表明劳务分包合同履行过程中立扬公司认可并实际向***支付劳务工资款及实际履行了劳务分包合同。立扬公司从涉案工程实际获取了10%比例的违法收益，另有尚不清楚的其他收款及扣款，立扬公司违法获利金额巨大，根据本案原鼎宏公司与建设单位的《建设工程施工合同》约定的固定总价1867万元计算，立扬公司因案涉工程获取的净收益高达186.7万元。如果没有包括***劳务施工对本案工程的投入，立扬公司无法收取其巨额违法转包的收益。故从权利义务对等、公平合理的角度，立扬公司对***的劳务工资款也应承担连带付款责任。立扬公司具有对***的资金监管的能力和义务，现***数百万元的劳务工资款被拖欠，表明立扬公司并未尽到相应义务，存在过错。二、***被拖欠的款项系劳务分包合同项下的民工工资，根据国家对民工工资欠款“总包单位负总责”的规定，立扬公司应承担连带支付责任。根据《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号），作为案涉工程的施工承包单位立扬公司应向***承担支付责任。《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。第三十条第三款规定：分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。第四款规定：工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》规定：因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。《劳务合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条：实际施工人可以向谁主张权力？实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。***在法院有被执行案件39件、被纳入失信被执行人的案件15件，资信状况严重恶化。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。综上，无论是非法转包还是内部承包，立扬公司系违法行为的实施者、受益者（且违法获利金额巨大），同时对***劳务工资欠款的形成具有重大过错（为***对外从事与工程施工相关商事行为提供了条件与便利）；转包等违法行为不应成为立扬公司对外逃避责任的理由；且***被拖欠的款项系劳务分包合同项下的民工工资；故立扬公司应就案涉欠款向***承担连带清偿责任。

立扬公司辩称，***的上诉不属实，上诉请求矛盾，***要求立扬公司承担连带共同支付责任，但连带与共同是不同的法律责任，且连带和共同都没有法律依据。***对于一审认定事实并无异议，上诉主要是认为一审适用法律不当。本案中结算对象是***与***，未涉及立扬公司，且欠款内容明确是工程款。对于民工工资和劳务工资部分，由于***曾自己带队去政府上访，经政府确定由开发商按照***提供的劳动工资表（工资表中包括了***本人）支清了所涉民工工资及劳务费，本案诉争的是***欠***的工程款，其中不含民工工资，该部分证据一审已提供，***对该部分内容无异议且作为民工在上面签字，领取了民工工资。请求驳回上诉，维持原判。

***未作答辩。

***向一审法院起诉请求：一、立扬公司、***连带共同向***支付劳务费207万元、停工损失49万元、工程保证金20万元、垫付钢筋货款21万元、逾期支付劳务费及保证金、垫付钢筋货款的违约金（利息）119.4336万元（利息暂计算至2018年12月31日），合计416.4336万元。二、立扬公司、***以劳务费207万元、停工损失49万元、工程保证金20万元、垫付钢筋款货款21万元，合计297万元为基数按月利率2%连带共同向***支付自2019年1月1日起至实际清偿之日止的逾期付款利息（暂计算至2019年6月30日的利息为35.64万元）。三、本案诉讼费由立扬公司、***承担。

一审法院认定事实：立扬公司（原名称为浙江省东阳市鼎宏建设有限公司，于2018年7月11日变更为现名称）从露欣公司处承接涉案工程后于2016年1月8日与***签订《企业内部工程项目承包合同》一份，约定将涉案工程以内部承包的形式转包给***施工，约定合同造价为18670000元，建筑面积19876平方米，实行全额经济承包责任制，承包范围按立扬公司与露欣公司签订的建设工程承包合同的条款履行。立扬公司按业务量计算，以合同额及审计报告为准，营业税按当地财税部门的规定征收，企业所得税及规费按甲方当地有关部门规定，暂定按营改增税收收取，并按工程款结算。***按工程总造价1.3%标准向立扬公司提交管理费，最终根据工程竣工结算总造价进行结算。***后又将涉案工程的劳务分包给***施工，并于2016年1月14日与***签订了《建设工程施工合同》一份，约定承包方式为包清工，所有建筑材料由***负责，施工图纸范围内从基础平土开始至工程结构，所有机构设备、钢管、模板、扎丝、电焊均由***负责，至粉刷完成为止；付款方式为按幢支付，工程结顶支付已完工程量的工程款的70%，结顶后十天之内支付，工程粉刷工程完工后支付至工程总价的90%，竣工验收，全部付清。厂房及综合楼按建筑面积245元/㎡结算；***如不按时支付工资款或材料不及时提供，造成延误，应承担机械、设备延误期间的闲置费用，塔吊、提升机、搅拌机、钢管脚手架等租金，租费按市场租价，管理人员工资按实际发生期间由***支付，工期相应顺延；内外墙涂料、抛光不包括在施工范围内。涉案工程至今未竣工验收、也未实际投入实用。2016年1月14日，***向***出具收条一份，载明：“今收到***工程保证金贰拾万元正，保证金主体结顶归还。6228480388774131972孔莹”。2017年1月5日，***向***出具结算单一份，载明：2017年元月4日露欣实业公司厂房，清工工程双方结算如下：厂房15934㎡、综合楼3942㎡、消防水池178㎡，共20054㎡*245元/㎡=491.32万元。减去内粉未完成35万元，完成工资款计491.32-35=456.32万元（肆佰伍拾祟万叁仟贰佰元正），总减去已支工资款贰佰肆拾捌万伍仟元正，456.32-248.5=余207.82万（贰佰另柒万捌仟贰佰元正）。以上***所完成工程量本人***已认可，此工程款如果在2017年2月底之前开工以全部粉刷结清工程款，如果2017年2月底不能正常开工以以上工程款结算（工程款大写：贰佰零柒万捌仟贰佰元正￥207.82万元）。***在结算单下方签字捺印。***自认已收到***支付的工程款共计248.5万元，其中234万元通过立扬公司的原股东金苗丹的账户支付。立扬公司自认收到露欣公司的涉案工程款260万元，扣除26万元税费后，剩余234万元已通过原股东金苗丹的账户支付给***。另查明，金苗丹分别于2016年12月3日，2016年12月13日、2016年12月14日通过银行转账向***支付款项54万元、50万元、130万元，共计234万元。

一审法院认为，立扬公司承接涉案工程后，将工程转包给***，***主张***系立扬公司的内部职工，但却不能提供***与立扬公司的劳动合同、发放工资及缴纳社保等凭证，故***的该项主张，缺乏事实依据，一审法院不予采信。***与立扬公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此立扬公司将案涉工程承包给***，系违法转包，双方之间的工程项目内部承包协议书因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，同样，***与***间的二次转包，亦属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然涉案工程未经竣工验收，但***已经与***签订了工程结算单，应当视为***已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款以结束与***之间的建设工程分包合同关系。这是***对自身权利的处分，应予准许。故***要求***按照结算单、借条结算及欠条支付劳务费207万元、工程保证金20万元、停工损失49万元及相应违约金的诉讼请求，予以支持。根据双方的结算内容，其中劳务费、工程保证金的违约金应从双方结算之日即2017年1月6日起按月利率2%计算，停工损失的违约金应从2019年1月1日起按月利率2%计算。***要求与***之间的借款在本案中一并解决，因系不同基础法律关系，可另行解决，本案不作处理。本案的争议焦点是立扬公司是否应对案涉款项承担共同支付责任。一审法院认为，在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持该原则，转包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在特别规定的情形下，以准许突破合同相对性为补充。为保护农民工的合法权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条突破了合同相对性原理，赋予实际施工人以诉权，在一定条件下，可以向发包人主张权利。但是本案中，立扬公司并非发包人，而是总承包人，不适用突破合同相对性原则情形，***从***处承接案涉工程，工程欠款亦由***个人确认，且***并非立扬公司员工，也未有证据显示***以立扬公司名义与***发生合同关系，***合同相对方是***，***起诉要求立扬公司承担付款责任违反了合同相对性原则。从建设工程劳务的物化的角度看，发包人是该劳务物化成果的享有者，实际施工人有权向其主张权利，而立扬公司并非该劳务物化的享有者，故***原则上无权向既不是发包人又与其无合同关系的转包人主张权利。露欣公司支付给立扬公司的260万元款项，立扬公司在扣除了26万元的费用后已全额支付给***，根据现有证据，立扬公司并未收到露欣公司支付的其余工程款，由其承担共同支付义务也有违公平原则。本案涉及的是多手转包合同关系，其之间的法律关系应当是相对独立的，虽然其指向的标的物是同一的，相互间也有承继的关系，但应当受到合同相对性的约束。本案中无论是***向***追讨工程款的行为，还是其与***多次对账的行为，都证明了***认同的付款方以及合同相对方应当是***，故***主张由立扬公司承担付款责任没有事实和法律依据，不予支持。综上，***的诉讼请求，合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内支付***劳务费207万元、工程保证金20万元及停工损失49万元，共计276万元并支付违约金（其中227万元从2017年1月6日起计算，其中49万元从2019年1月1日起计算，均按月利率2%计算至实际履行之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42966元，由***负担3087元，由***负担39879元。

本院对一审法院认定事实中除“***后又将涉案工程的劳务分包给***施工，并于2016年1月14日与***签订了《建设工程施工合同》一份，约定承包方式为包清工，所有建筑材料由***负责，施工图纸范围内从基础平土开始至工程结构，所有机构设备、钢管、模板、扎丝、电焊均由***负责，至粉刷完成为止；”以外的事实认定部分予以确认。

另查明：露欣公司与鼎宏公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程承包范围为：1#厂房、2#厂房、综合楼工程施工图纸范围内土建、基槽支护、水电施工、消防、通风、弱电、工程总承包，2#厂房暂时不做，不列入承包范围。2016年1月14日，***与***签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为：1#厂房、综合楼从基础平土开始至工程结构，所有机械设备、钢管、模板、扎丝、电焊均由***负责，至粉刷完成为止。主体结构采用商品混凝土浇筑。不包括：门窗工程、防水结构、内外墙涂料、楼梯扶手、栏杆、瓷砖、地砖、花岗岩等饰面材料及消防、喷淋、水电和室外施工。工程施工员、施工人员住宿等由***负责。***整个工程只供应材料，全部由***负责。承包方式为包清工，所有建筑材料由***提供。每次支付工程款必须在***监督下，先发放工人工资。承包单价：厂房、综合楼均按建筑面积245元/㎡结算。

本院认为：***主张***系立扬公司员工及立扬公司与***系企业内部承包关系，缺乏事实依据，本院不予采信。本案《建设工程施工合同》系***作为发包人与承包人***签订，立扬公司并非合同当事人，该合同履行工程中***也是向***催收及与***结算工程款，立扬公司并未参与，根据合同相对性原则，***应向其合同相对方***主张权利。立扬公司既非***的合同相对方，也并非案涉工程发包人，***与立扬公司之间亦不构成表见代理。***要求总承包人立扬公司承担案涉债务支付责任，于法无据。

***将其从立扬公司承包的案涉建设工程除水电施工、消防等之外的部分分包给***施工，双方合同约定由***施工的范围包含了从基础施工至结构封顶的整个施工过程，施工中***仅负责供应材料，其他所有事项（含施工所需机械设备、临时设施、原材料取样、施工试验、送检等）全部由***负责，故***与***之间形成的是建设工程分包合同关系，该合同关系不同于仅将建设工程中相对简单的劳务作业分包所形成的劳务分包合同关系，更不同于一般由项目经理部招用施工班组或务工人员所形成的劳务关系。《保障农民工工资支付条例》等法律法规系为规范解决建设工程领域拖欠农民工工资问题，并不适用本案建设工程分包合同中实际施工人的权益保障。同时，虽然本案***欠付***工程款，但不能依据该事实得出案涉工程尚拖欠有民工工资未支付。本案中***与***签订的《建设工程施工合同》约定每次支付工程款先发放工人工资，且双方2017年1月5日结算单明确记载已支付工资款248.5万元；二审中立扬公司陈述2016年12月已付***的234万元系***为解决民工工资问题向有关部门反映及协调后所发放的民工工资，庭审中***对此未予否认；本院于二审庭后经与***代理人联系，***一方亦确认案涉工程民工工资已结清。故***辩称案涉工程尚拖欠民工工资，亦缺乏事实依据。因此，实际施工人***对于案涉工程虽享有工程款债权的请求权，但因其并非劳务分包合同承包人或务工人员且未提供证据证明案涉工程尚欠付民工工资，故并不享有劳务报酬请求权。另，***与***约定按建筑面积245元/㎡结算的工程款中含有机械费开支等经营成本及利润部分，本案***诉请金额亦含有停工损失、工程保证金、垫付钢筋货款及违约金等，而以上部分均不属于有关法律法规所规定的农民工工资范畴。综上情形，本案***以其被拖欠的款项系民工工资为由，认为本案应适用为解决农民工欠薪问题的相关法律法规及主张由总承包人承担案涉款项付款责任，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。

二审中，***另以立扬公司除案涉260万元外还收到发包人支付的其他工程款为由，主张在***资信状况严重恶化的情况下其可突破合同相对性原则向立扬公司请求付款。本院认为，一审中发包人露欣公司对本案工程款支付情况已作出书面说明，***亦认可露欣公司已足额支付合同价款，并申请撤回对露欣公司的起诉及保证不再以任何理由向露欣公司主张工程款，一审法院对露欣公司支付立扬公司工程款情况向金苗丹询问核实后，裁定准许***撤回对露欣公司的起诉；二审中，本院经函询露欣公司，该公司亦回复称案涉工程直接支付给立扬公司工程款为260万元。现***辩称立扬公司还有其他收款及扣款，缺乏证据证明，本院不予采信。故本案即便***资信状况严重恶化，但依据现有证据，立扬公司已将露欣公司所付工程款扣除相关费用外的款项全额支付给了***，在无证据证明立扬公司尚扣收发包人已付工程款未支付的情况下，一审另以违背公平原则为由对***前述主张不予采纳，并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审法院审理程序合法，判决认定的事实清楚，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42966元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　晋

审 判 员　　金　莹

审 判 员　　张淑英

二〇二〇年八月三十一日

代书记员　　刘晔婷