大某某职业技术学院与大连万庆建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终742号 上诉人（原审被告）：大***职业技术学院，住所地辽宁省大连市甘井子区营城子镇大黑石村。统一社会信用代码5221000077778430X7。 法定代表人：**，该学院院长。 委托诉讼代理人：邹长坤，辽宁善成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连万庆建设工程有限公司，住所地辽宁省大连庄河市栗子***坨村(政府第二办公楼245室)。统一社会信用代码91210283MA0XR41Q4X。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁千江律师事务所律师。 上诉人大***职业技术学院（简称枫叶学院）因与被上诉人大连万庆建设工程有限公司（简称万庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2022）辽0211民初8146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 枫叶学院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回万庆公司对枫叶学院的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定枫叶学院还应向万庆公司支付240,000元工程余款错误。枫叶学院于2019年6月27日（25日批准放款）、2020年9月5日（4日批准放款）先后支付万庆公司案涉土建及装修工程款金额累计为410,000元。万庆公司于2019年6月26日、2020年9月8日先后给枫叶学院开具了累计金额410,000元的案涉土建项目施工及装修工程款增值税普通发票。2020年9月28日，万庆公司给枫叶学院开具了金额为人民币242,662.06元（按预算价款）土建项目施工及装修工程款的普通增值税发票，足以证明万庆公司认可枫叶学院用前期为万庆公司垫付的***40万元赔偿款等额抵销了案涉工程余下的全部工程款。根据我国现行发票管理相关规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票。填开发票的单位和个人必须在发生经营业务、确认营业收入时开具发票。双方依法抵销债务后，并不存在枫叶学院拖欠万庆公司24万元工程款的事实，双方已经结算完毕。一审中，万庆公司对242,662.06元开票事实刻意予以回避，原判决亦未对该证据作出相应的审核认定意见。二、原审认定万庆公司竣工日期为2019年8月20日没有事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉合同计划开工日期为2019年6月20日，计划竣工日期为2019年8月20日。而枫叶学院与万庆公司于2019年5月24日签订的钢结构施工合同的工期80天，2019年5月28日开工，2019年8月16日竣工。2019年7月26日，万庆公司在同一工程地点施工钢结构工程过程中，因发生***工亡事故，整个工程全部停工。各方就事故赔偿于2019年8月15日才达成赔偿协议。钢结构工程是主体工程，案涉工程系配套和后续工程，**结构工程的工期发生延误，必然影响到案涉工程的工期。通过钢结构工程的后期付款时间：2019年10月11日、2020年10月21日、2020年6月9日、6月23日、9月4日，可以推定钢结构工程的竣工时间应明显晚于2019年8月20日。万庆公司至今没有将案涉工程向枫叶学院办理竣工或移交相关手续，枫叶学院就案涉工程至今无法组织竣工验收。万庆公司虽主张案涉工程如期完工及枫叶学院从2020年9月开始使用，但并没有提供相关证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。原审认定万庆公司竣工日期为2019年8月20日无事实和法律依据。若竣工时间认定错误，必然导致认定付款条件是否成就和利息计算起算点产生错误。三、原审判决枫叶学院向万庆公司支付1200元保函保费，没有法律依据。 万庆公司辩称，不同意枫叶学院的上诉请求。主要理由：一、枫叶学院主张的赔偿款抵销案涉工程款没有事实和法律依据。1.工亡事故发生在钢结构施工合同施工过程中，而本案是维修合同工程欠款争议，因此工亡事故与本案无关。工亡事故的赔偿主体是大连峰杰轻钢板材有限公司（***杰公司），是峰杰公司代表人与死者家属签署的赔偿协议，与万庆公司没有关联性。2.枫叶学院以万庆公司开具了增值税发票为由推测万庆公司同意抵销工程款的说法，没有事实和法律依据，没有任何证据能够证明万庆公司同意抵销工程款。二、一审认定案涉工程竣工日期为2019年8月20日合理。1.枫叶学院自认案涉工程已经竣工且交付使用，却不提交证据，作为项目的发包人应该承担举证不能的法律后果。因为竣工验收的责任在枫叶学院，枫叶学院接收使用案涉工程却不组织竣工验收，责任在枫叶学院。2.案涉工程是学校实验室项目，无论是钢结构工程还是装修工程，都是实验室工程，学校要在新学期开学使用，故两份施工合同的竣工日期都是在2019年8月20日前完毕，否则开学季就不能投入使用，因此认定该日期竣工合理。3.枫叶学院何时使用案涉工程很容易查清，只要到学校调查即可，枫叶学院一审**是2022年6月投入使用，明显是虚假**。三、枫叶学院拖欠工程款，致使万庆公司提起本案诉讼，诉讼保全枫叶学院银行账户是案件需要，由此发生的保险公司保函费应由枫叶学院承担。 万庆公司向一审法院起诉请求：判令枫叶学院给付剩余工程款本金240,000元，利息14,280元（2021年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算至本金付清为止，至起诉日时的利息为14,280元），合计254,280元。庭审中，万庆公司当庭增加诉讼请求，请求判令枫叶学院给付因诉讼保全向永安财产保险公司支付的保函保费1200元。 一审法院认定事实：枫叶学院空气源与光***能技术应用实训基地需要建设，因此同万庆公司先后签订两份施工合同，分别是2019年5月24日签署了《空气源与光***能技术应用实训基地钢结构施工合同》、2019年6月签署了《空气源与光***能技术应用实训基地土建项目施工及装修施工合同》，两份施工合同均是工程总价款包死合同。万庆公司主张的是后一份施工合同的工程欠款。 《空气源与光***能技术应用实训基地土建项目施工及装修施工合同》总价为650,000元。合同付款条款约定：合同签订后5个工作日内枫叶学院向万庆公司支付合同总价款40%即人民币260,000元（大写贰拾陆万元整）；工程完工验收合格后5个工作日内支付本工程总价款55%即人民币357,500元（大写叁拾伍万柒仟伍佰元整）；剩余5%为质保金，验收合格一年后支付即人民币32,500元（大写叁万贰仟伍佰元整）。万庆公司施工完成后，双方没有签署正式的竣工验收手续，但是万庆公司已经将案涉工程交付枫叶学院，枫叶学院使用至今。2019年6月27日枫叶学院就该工程向万庆公司支付了260,000元工程款，2020年9月5日枫叶学院向万庆公司再次支付150,000元工程款，剩余240,000元工程款未付。 《空气源与光***能技术应用实训基地钢结构施工合同》施工过程中，万庆公司将部分工程分包给峰杰公司。峰杰公司的员工***工作中发生工亡事故死亡。***系沈阳**人力资源有限公司派遣到峰杰公司的，沈阳**公司为***交纳了工伤保险，***死亡后沈阳市康平县人力资源和社会保障局认定***为工亡，沈阳市社会保险事业服务中心对***的工亡给予了一次性工亡补助金785,020元，丧葬费39,800元，合计524,820元。2019年8月15日峰杰公司***与死者女儿***签订《赔偿和解协议》，共赔偿1,230,000元。 一审法院认为，双方签订的《空气源与光***能技术应用实训基地土建项目施工及装修施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同系工程总价款固定合同，不因工程是否验收而予以调整。该合同枫叶学院承认向万庆公司支付了两笔工程款，分别是2019年6月27日支付260,000元、2020年9月5日支付150,000元，合计支付410,000元工程款，剩余240,000元工程款未支付。该施工合同计划开工日期为2019年6月20日，计划竣工日期为2019年8月20日，万庆公司主张按期竣工，枫叶学院主张因为发生工亡事故没有按时竣工，但是双方均未提交相关证据，一审法院认为，该工程竣工日期为2019年8月20日，枫叶学院承认万庆公司向其交付了案涉工程，且枫叶学院自认已实际使用，因此一审法院认为案涉工程已经竣工且超过了一年质保期，万庆公司主张剩余240,000元工程欠款合法有据，一审法院予以支持；枫叶学院主张的结算条件未成就及债务抵销一节，于法无据，一审法院不予支持。 关于万庆公司主张工程欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，万庆公司主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算利息至本金付清为止，符合法律规定，一审法院予以支持。利息起算时间点应从2020年8月20日（扣除一年质保期）开始计算，万庆公司主张从2021年1月1日起计算利息，一审法院予以支持。 关于万庆公司主张的保险公司保费1200元，因该费用系案件诉讼保全所需，且由于枫叶学院没有按期支付剩余工程款所致，与本案有密切关联性，对于万庆公司该项请求一审法院予以支持。 一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、自判决发生法律效力起十日内，被告大***职业技术学院向原告大连万庆建设工程有限公司支付工程款240,000元，并自原告起诉之日2021年1月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算利息至本金付清为止；二、自判决发生法律效力起十日内，被告大***职业技术学院向原告大连万庆建设工程有限公司支付保函保费1200元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5114元、保全费1870元，合计6984元（原告大连万庆建设工程有限公司已预付。注：原合计金额8184元系重复表述保函保费1200元），由被告大***职业技术学院负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.枫叶学院向案外人支付的400,000元赔偿款应否在案涉工程欠款中予以抵销；2.枫叶学院应否承担诉讼保全担保保险费及保全费。 关于焦点一，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十八条规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本院认为，枫叶学院关于其委托他人向工亡的***的家属支付400,000元赔偿款抵销其欠付万庆公司工程款的上诉理由不能成立，理由如下：第一，按照枫叶学院的**，该400,000元赔偿款系万庆公司违法分包给案外人峰杰公司，因峰杰公司的员工***工亡，其代为垫付400,000元赔偿款。但枫叶学院究竟是为谁垫付存在争议，枫叶学院未提供万庆公司认可是为其垫付的直接证据。在双方对此产生争议的情况下，本案作为建设工程施工合同纠纷案件，无法直接认定该赔偿款就是万庆公司欠枫叶学院的债务。第二，枫叶学院向案外人支付的400,000元款项的性质是赔偿款，而本案争议的是工程欠款，两者的性质并不相同，按照上述规定，不宜在本案中直接予以抵销。第三，在本案诉讼前，枫叶学院未就其已垫付的400,000元赔偿款向万庆公司发出明确的抵销通知，其仅在本案诉讼中抗辩予以抵销，并以万庆公司开具了发票为由认定已经抵销完毕，没有事实与法律依据。如前分析，两项债务的性质不同，不宜在本案中直接认定抵销。且枫叶学院主***公司存在违法分包的违约行为，因枫叶学院在本案未提起反诉，故本案对此不予审查。枫叶学院应对该400,000元赔偿款造成的损失另行主张权利。 关于焦点二，万庆公司在本案一审庭审中当庭增加诉讼请求，请求枫叶学院支付诉讼保全担保保险费，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条关于原告在案件受理后法庭辩论结束前增加诉讼请求的时限规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，万庆公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。万庆公司为此向保险公司交纳的诉讼保全保险费系支出的合理必要费用。另，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括申请费，及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，万庆公司需向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九第一款关于诉讼费用由败诉方负担的规定，一审判令枫叶学院承担保全费，并无不当。 另，关于枫叶学院上诉主张一审认定案涉工程竣工时间为2019年8月20日错误一节，枫叶学院上诉提出此项意见在于主张付款条款没有成就，利息起算点错误。因案涉工程已经由枫叶学院投入使用，由于枫叶学院在本案未主张并提供证据证明案涉工程未竣工，只是主张竣工日期晚于2019年8月20日，故本案仅就枫叶学院的上述意见进行审查即可。双方签订的《空气源与光***能技术应用实训基地土建项目施工及装修施工合同》约定竣工日期为2019年8月20日，一审结合现有证据，认定竣工日期应为2019年8月20日，计算质保期一年至2020年8月20日届满。万庆公司未区分质保金（32,500元）与其余工程款分别起算利息，原审主张全部工程欠款的利息自2021年1月1日起算，即相当于万庆公司降低了对应付利息的诉请，原审认定该诉请是万庆公司对自己权利的处分，并按照其主张认定案涉工程欠款利息自2021年1月1日起计算，并无不当。枫叶学院虽对此予以否认，但并未提供充分相反证据推翻，而实际投入使用的时间只有枫叶学院掌握，故其此项上诉理由，本院不予采信。 综上所述，枫叶学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5114元，由上诉人大***职业技术学院负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　钱 审判员　　*** 二〇二三年××月××日 书记员　　于　涵