上诉人福建省建宁县第一中学与被上诉人福建三明市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民事判决书

（2015）三民终字第233号

上诉人（原审被告）福建省**县第一中学。

法定代表人***，校长。

委托代理人***，福建建联律师事务所律师。

委托代理人***，男，汉族，1960年10月8日出生，该校工会主席。

被上诉人（原审原告）福建三明市政工程有限公司。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，福建重宇合众律师事务所律师。

上诉人福建省**县第一中学（以下简称“**一中”）因与被上诉人福建三明市政工程有限公司（以下简称“市政公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服**县人民法院（2014）建民初字第863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人福建省**县第一中学的法定代表人***及其委托代理人***、***、被上诉人福建三明市政工程有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年，市政公司与**一中签订《建设工程施工合同》，约定由市政公司承建**一中人行天桥工程，合同价款采用固定单价方式确定为637555元，工期90天，开工日期以开工令时间为准。合同对以下事项进行了约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。承包人应严格执行合同工期，每延期一天罚款500元。招标文件清单有的按招标文件清单及中标优惠率7%执行，清单没有的按工程定额进行结算的变更调整造价按投标优惠率执行；但现场协商非定额定价不进行下浮。在人行天桥工程施工过程中，市政公司与**一中采用签证的方式确认增加了附属工程。对于人行天桥附属工程，市政公司与**一中未另行签订合同，双方口头一致同意适用《建设工程施工合同》。人行天桥主体及附属工程于2009年11月，经市政公司、**一中、设计单位、监理单位验收为合格。市政公司与**一中于2010年4月25日对人行天桥附属工程办理了工程结算，工程造价为308137元，下浮7%后为286567.41元，人行天桥主体及附属工程总价为924122.41元。人行天桥已经投入使用，**一中已向市政公司支付760000元，尚有164122.41元未支付。

原审法院认为，市政公司与**一中签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，该合同合法有效。在工程施工过程中市政公司与**一中以工程现场签证单方式确认增加附属工程。对于人行天桥附属工程，市政公司与**一中未另行签订合同，双方口头一致同意适用《建设工程施工合同》。现人行天桥主体及附属工程施工完毕，经市政公司、**一中、设计单位、监理单位验收为合格，人行天桥已经投入使用，**一中应当履行给付工程款义务。因**一中未全部履行给付工程款义务，从而引发本案纠纷，责任在于**一中。《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”根据上述约定，原审法院对于市政公司要求**一中支付所欠工程款按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息的请求予以支持，但因人行天桥附属工程结算书上的时间为2010年4月25日，故**一中向市政公司支付拖欠工程价款的利息应从2010年5月24日起算，而不是市政公司主张的2010年5月23日。对于**一中提出的市政公司应按照合同约定工程每延期完工一天赔偿其500元的主张，因该主张是反诉请求，**一中未在本案中提出反诉，对该项反诉请求不予审理，**一中可以另案起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、福建省**县第一中学应于判决生效后十五日内支付福建三明市政工程有限公司工程款164122.41元，并支付该款自2010年5月24日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、驳回福建三明市政工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5684元，由福建三明市政工程有限公司负担1280元，福建省**县第一中学负担4404元。

上诉人福建省**县第一中学不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、本案已经超过诉讼时效。被上诉人在超过两年后才主张权利，超过了民法通则规定的二年普通诉讼时效。二、诉争的天桥建设工程中被上诉人主张的造价与实际不符。被上诉人主张的工程量与实际签证确认不符。被上诉人提交给一审的四份签证单没有上诉人的工作人员签字确认，印章也存在问题，该四份签证单不能作为认定工程量的依据。上诉人提交的结算书中的结算数据也存在问题。被上诉人主张的工程造价严重超出实际造价。三、被上诉人至今为止没有提交施工内页资料、竣工图、主体工程结算书、工程质量保修等完整工程结算资料，构成违约，且造成上诉人无法对工程造价审核。这是本案的关键所在，一审认为不需要审查工程结算时是否有提交完整结算资料，是严重错误的。四、一审判决没有理清工程施工结算程序。工程施工结算程序为：1、竣工验收，2、“施工人向发包人提交完整的工程结算资料”（上诉人在一审法庭审理中提交了相关材料，证明工程结算资料的内容），3、发包人进行工程造价审核。本案中被上诉人没有提交完整的工程结算资料，导致上诉人无法对工程造价审核。本案中目前还停留在第二阶段：施工人向发包人提交完整的工程结算资料。一审判决将发包人收到《工程结算书》的程序等同于工程结算完成，是忽视建设工程结算程序的法律规定。五、被上诉人提交的工程结算书不规范。该结算书没有有资质的造价人员签章，没有公司的印章（仅有项目部印章无效），且被上诉人仅提交附属工程结算书，没有提交包括天桥主体工程在内的完整的结算书。六、关于上诉人在《工程结算书》上的印章问题。1、此结算书中上诉人的印章的真实性有问题。2、即使是上诉人在此盖章，也仅表示收到该结算书，不表示认可结算书的工程价款。七、以上理由中，本案工程造价的举证责任在被上诉人一方，上诉人不负有工程造价的举证责任。上诉人没有收到完整的工程结算资料，无法进入审核工程造价的程序，不负有工程造价审核的责任，也不负有证明工程造价的举证责任。八、一审判决仅仅以被上诉人提交的《工程结算书》上有上诉人印章，就认定施工合同的承包方与发包方确认了工程造价款结算，是严重错误的。且不论该印章的真实与否，即使上诉人在该结算书上盖章，也仅表示收到或知晓该工程结算书，并不表示认可《工程结算书》上的价款。据向审计部门了解，送交审计的《工程结算书》上均要求承包方与发包方盖章，此盖章并不表示双方均认可工程结算书的价款。上诉人举证的伊家中学综合楼结算书上的发包方盖章，即可证明双方盖章是一个惯例，不表示双方同意结算书上的价款。九、一审判决或将严重侵害国有资产。一审判决不审核实际工程量，不审查实际工程价款，仅仅以一个有争议的印章即判决上诉人承担工程价款。该工程款与实际工程款存在巨大差额，或将侵害国有资产。十、应当以审计认定的工程造价为准。本案天桥建设工程系国有资本投资建设，根据审计法及相关国有资产管理规定，应当由审计部门对工程造价审计之后方可支付。十一、实际施工中，被上诉人存在逾期完工的违约行为，因迟延完工应当承担的违约赔偿可抵销工程款，一审对此抗辩理由不予审理是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人福建三明市政工程有限公司答辩称：上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，依法应当予以驳回。一、本案并未超过诉讼时效。被上诉人在一审提交的录音证据能够证实被上诉人始终在向上诉人主张工程价款，诉讼时效在每次主张时即中断，不存在超过诉讼时效。在一审的庭审中，上诉人也表示双方此前一直存在争议，但争议从未提及诉讼时效的问题。二、被上诉人主张的工程造价已经得到了上诉人的盖章确认，上诉人应当予以支付。（一）涉案工程的多份签证单均有上诉人加盖公章或其工程负责人签字确认，足以说明涉案工程的工程量是真实并得到上诉人确认的。当然可以作为工程量计算的依据。（二）《施工合同》项下人行天桥主体及其附属工程已竣工验收合格并办理了竣工结算。1、涉案工程在2009年11月四方竣工验收合格后，被上诉人就向上诉人提交了竣工结算资料，最终上诉人对被上诉人的竣工结算造价予以盖章确认，整个竣工结算程序已经履行完毕。本案中被上诉人也正是基于双方已经办理完毕的竣工结算价格向上诉人主张工程价款，不存在竣工资料不完整、没有提供施工内页的问题。2、上诉人在有关文件上加盖的公章均是真实的，《工程结算书》形式上是否规范，并不能影响该《工程结算书》的工程造价得到上诉人与被上诉人双方盖章确认的事实及其法律效力。3、上诉人称工程造价应当以审计认定的工程造价为准毫无根据。（1）审计是上诉人与审计机关之间的一种审计行政法律关系，审计机关的审计监督只对被审计单位产生法律效力，其审计结论对施工单位的造价结算不具有约束力。最高人民法院的有关答复文件中也明确指出：建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据，才能将审计结论作为判决的依据。而在本案中上诉人与被上诉人之间的合同中并无任何约定指出结算以审计的结论为准。（2）上诉人与被上诉人双方均已盖章确认结算价款，对双方均有约束力，其工程结算结果可作为双方结算价款支付的法律依据。（3）至于上诉人称其在《工程结算书》中加盖公章的行为仅是表明已经收到或知晓该工程结算书，明显与常理不符。在没有其他相反证据的情况下，上诉人加盖公章的行为只能被认定为是对工程结算价格的确认。三、上诉人主张被上诉人逾期完工违约赔偿应在本案中抵销，没有法律依据。本案审理的是被上诉人主张的工程结算价款，上诉人既然未在一审中提出反诉或另案起诉，那么其主张被上诉人违约责任赔偿抵销工程款的主张就不能成立，一审判决未予审理完全正确。综上，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，应当予以驳回，维持原判。

上诉人福建省**县第一中学除对涉案的人行天桥附属工程是否已经办理工程结算以及具体工程造价存有异议，其对原审法院审理查明的其他事实均无异议。被上诉人福建三明市政工程有限公司对原审法院审理查明的事实均无异议。当事双方对原审法院审理查明事实均无异议部分，本院依法予以确认。

二审期间，上诉人**一中认为涉案的四份《工程现场签证单》及《工程结算书》上“福建省**县第一中学”的印文真伪存在问题，因此向本院提出司法鉴定申请。同时上诉人**一中对涉案人行天桥附属工程的工程量及工程造价也提出司法鉴定申请。经双方当事人同意，本院先行委托福建警察学院司法鉴定中心对涉案的四份《工程现场签证单》及《工程结算书》上“福建省**县第一中学”的印文真伪进行鉴定。福建警察学院司法鉴定中心于2015年12月2日出具《文书司法鉴定意见书》认为，涉案的四份《工程现场签证单》及《工程结算书》上“福建省**县第一中学”的印文与样本印文是同一印章所盖。2015年12月18日本院组织当事双方对福建警察学院司法鉴定中心出具的《文书司法鉴定意见书》进行质证。上诉人**一中质证认为，其尊重鉴定机构出具的鉴定意见，被上诉人市政公司对鉴定机构出具的鉴定意见不持异议。本院认为，经司法鉴定，可以确认涉案的四份《工程现场签证单》及《工程结算书》上“福建省**县第一中学”的印文均系上诉人**一中所加盖。因此，也可以确认上诉人**一中在2010年4月25日《工程结算书》上的盖章行为是对讼争人行天桥附属工程结算的确认，该《工程结算书》上明确表明讼争人行天桥附属工程造价为308137元。据此，本院认为，不需再对涉案人行天桥附属工程的工程量及工程造价进行司法鉴定。

综上，本院认为，从被上诉人市政公司在一审中提交的录音证据看，在***与***的整个通话过程中，***对于***强调其每年都有找**一中催要涉案工程款的事实并没有提出质疑与否认。并且在***与***二人的通话中，***只是一直强调涉案工程款要送审后才能办理结算。上诉人**一中在一审、二审庭审中也多次确认其未向被上诉人市政公司支付涉案工程款是因为被上诉人市政公司未向其提供涉案人行天桥附属工程完整的结算材料，致使该项工程至今未送审计部门审核，从而导致上诉人**一中无法向被上诉人市政公司支付工程款。因此，在案证据足以证明被上诉人市政公司在涉案工程施工结束后具有及时向上诉人**一中主张权利，被上诉人在本案中提出的主张并未超过诉讼时效。上诉人**一中提出涉案的四份《工程现场签证单》及《工程结算书》上的印文真实性存在问题，讼争的人行天桥及其附属工程的实际工程量与被上诉人主张的工程量不符，被上诉人未向上诉人提供涉案人行天桥及其附属工程完整的结算材料，致使该项工程至今未送财政部门评定审核，所以未经结算不应当向被上诉人市政公司拨付讼争剩余工程款项。但福建警察学院司法鉴定中心出具的《文书司法鉴定意见书》可以确认涉案的四份《工程现场签证单》及《工程结算书》上“福建省**县第一中学”的印文均系上诉人**一中所加盖。据此，也可以确认上诉人**一中在2010年4月25日《工程结算书》上的盖章行为是对讼争人行天桥附属工程结算的确认。该《工程结算书》上明确表明讼争人行天桥附属工程造价为308137元。因涉案的人行天桥附属工程属于双方约定的清单中没有的项目，所以按照约定人行天桥附属工程造价要下浮7%。按约定下浮7%后，人行天桥附属工程的造价应为286567.41元。本案中，讼争双方并未约定工程竣工后应当送交财政部门对工程造价进行审核，因此讼争人行天桥附属工程不需要以财政部门的审核结论作为结算的依据。上诉人**一中另提出在实际施工中，被上诉人市政公司存在逾期完工的违约行为，因迟延完工应当承担的违约赔偿应与工程款相抵销。但该项主张属于反诉请求，上诉人**一中在一审中并未提出该项反诉请求，因此本案对于该项反诉请求不予审理，上诉人**一中可以另案起诉解决。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5684元，由上诉人福建省**县第一中学负担。鉴定费5000元由上诉人福建省**县第一中学负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员方丽萍

代理审判员***

二〇一五年十二月二十九日

书记员***

附：本判决所依据的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；