山东阳光正大建设项目管理有限公司与***等合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁01民终4619号

上诉人（原审原告）：山东阳光正大建设项目管理有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李猛，经理。

委托诉讼代理人：姜春梅，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，生于1962年10月25日，汉族，住章丘市，现住章丘市双山大街宏大小区6号楼1单元301室。

被上诉人（原审被告）：山东百脉建筑安装工程公司，住所地章丘市。

法定代表人：冯兆鑫，总经理。

诉讼代表人：山东百脉建筑安装工程公司破产管理人。

委托诉讼代理人：雷婧，女，该公司清算组工作人员。

上诉人山东阳光正大建设项目管理有限公司（以下简称山东阳光正大公司）因与被上诉人***、山东百脉建筑安装工程公司（以下简称山东百脉建安公司）合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初5896号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

山东阳光正大公司上诉请求：1.依法撤销(2016)鲁0181民初5896号民事判决并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。本案涉案工程，2011年11月7日山东阳光正大公司与山东百脉建安公司签订了协议书一份，约定山东阳光正大公司负责章丘白云湖镇翠湖社区西区1-5号宿舍楼工程的项目管理、招标代理工作，由山东百脉建安公司支付项目管理、招标的代理费计90万元。***挂靠山东百脉建安公司承接的工程，一审庭审中山东阳光正大公司提交了白云湖韩家码头村委会证明一份，可以证实***以山东百脉建安公司承接的涉案工程，开庭过程中，***也予以认可是以山东百脉建安公司的名义承接的该工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定承包建筑工程的单位，应当持有依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质、营业执照，以本企业的名义承担工程。由此可见挂靠属于一种规避法律的行为，因此本案***应当承担支付工程款的全部责任，山东百脉建安公司承担连带责任。一审法院以山东阳光正大公司没证据证实***承接涉案工程为由，判决山东百脉建安公司承担责任，而***不承担责任，显然一审判决认定侵害了山东阳光正大公司的合法权益，更违背事实和法律，请求二审法院查清事实，撤销一审判决并依法改判或发回重审。

***辩称，一审判决正确，请求维持原判。

山东百脉建安公司辩称，山东百脉建安公司于2014年11月26日因资不抵债被章丘市人民法院裁定受理破产清算并指定管理人，2017年5月16日山东百脉建安公司因破产财产不能清偿破产费用，被章丘市法院裁定破产终结。对案涉工程山东百脉建安公司仅是出借资质，未收取管理费，也未实际收取、参与案涉工程的施工、工程款往来支付等。

山东阳光正大公司向一审法院起诉请求：判令***、山东百脉建安公司支付项目管理招标代理费共计71万元；诉讼费及其他费用由***、山东百脉建安公司承担。

一审法院认定事实：2010年11月7日，山东阳光正大公司与山东百脉建安公司签订协议书一份，约定山东阳光正大公司负责章丘市白云湖镇翠湖社区西区1-5号宿舍楼工程的项目管理、招标代理工作，由山东百脉建安公司支付项目管理、招标代理费用共计90万元。2016年3月8日，章丘市白云湖镇韩家码头村民委员会出具证明一份，载明：白云湖镇韩家码头在社区建设中与章丘百脉公司没发生直接业务关系，都是与***直接结算工程款。

双方争议的事实是责任的承担，山东阳光正大公司要求***承担责任，山东百脉建安公司承担连带责任。***及山东百脉建安公司均称该费用与其无关。另外，关于已付款项，山东阳光正大公司称是***以山东百脉建安公司的名义支付的，***不认可，山东阳光正大公司亦未提供相关证据。关于双方争议的事实，一审法院认定如下：协议书系山东阳光正大公司与山东百脉建安公司签订的，协议书约定涉案费用由山东百脉建安公司支付，根据合同相对性原则，该费用应由山东百脉建安公司承担。

一审法院认为，山东阳光正大公司与山东百脉建安公司之间签订的协议书是双方协商一致后签订的，系双方的真实意思表示，合法有效，山东百脉建安公司应按协议书的约定向山东阳光正大公司支付相应费用。***虽是实际施工人，但其并未就涉案费用与山东阳光正大公司达成任何协议，章丘市白云湖镇韩家码头村民委员会出具的证明只是证实工程款的结算，山东阳光正大公司以***是实际施工人为由要求其承担责任，于法无据，不予支持。庭审中，***称山东阳光正大公司系诬告，要求山东阳光正大公司赔偿精神损失费，对此，***可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原审法院判决：一、山东百脉建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付山东阳光正大建设项目管理有限公司项目管理、招标代理费71万元；二、驳回山东阳光正大建设项目管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10900元，由山东百脉建筑安装工程有限公司负担。

经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

二审期间，山东百脉建安公司提交（2014）章破字第1-3号民事裁定书，拟证明该公司于2017年5月16日因破产财产不足以支付破产费用被章丘市法院裁定破产终结，并予以公告，与山东百脉建安公司相关的债权债务因破产程序终结予以获免。经质证，山东阳光正大公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。***认为，一审判决山东百脉建安公司付钱，山东阳光正大公司应向破产管理人申报。

山东阳光正大公司提交如下证据：1、2016年3月8日，白云湖镇韩家码头村村民委员会出具的证明一份，拟证实涉案工程由被上诉人***具体施工，该证据一审已提交过。2、被上诉人***在韩家码头村收到的工程款的收据复印件五份，复印自韩家码头村委会。证实涉案工程是由***以山东百脉建安公司的名义承接，应当承担责任。***以韩家码头村民委员会未支付工程款为由，向章丘法院起诉，从这一事实看出所争议的涉案工程此次招标代理费应由被上诉人***承担，山东百脉建安公司承担连带责任。经质证***称收据中一个20万元是山东百脉建安公司收的，其他钱***收到了。山东百脉建安公司称，公司没有经手工程款，也没有参与实际施工，对上诉人提交的这些收据不清楚。

本院认为，山东阳光正大公司与山东百脉建安公司签订的协议书系双方真实意思表示，合法有效，合同中明确载明的合同双方当事人是山东阳光正大公司与山东百脉建安公司，无论***与山东百脉建安公司之间是挂靠关系，还是***辩称的其仅是施工人员，但是***均非协议书中山东阳光正大公司的合同相对方，仅凭山东阳光正大公司提交的***领取工程结算款的材料，无法得出山东阳光正大公司与山东百脉建安公司签订的协议书可以约束***的结论。故原审法院判决驳回山东阳光正大公司要求***承担付款责任的诉讼请求合法有据，应予维持。山东阳光正大公司的上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10900元,由上诉人山东阳光正大建设项目管理有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李耀勇

审判员　　李　萍

审判员　　韩　梅

二〇一七年六月二十日

书记员　　孙培培