南昌嵘铭实业有限公司、南昌金开工匠建设工程集团有限公司（原审时公司名称为南昌经济技术开发区昌北市政工程建设有限责任公司）财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣01民终549号

上诉人（原审被告）:南昌嵘铭实业有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区，统一社会信用代码：XX。

法定代表人：杜国潘，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董笑彤，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南昌金开工匠建设工程集团有限公司（原审时公司名称为南昌经济技术开发区昌北市政工程建设有限责任公司），住所地：江西省南昌市经济技术开发区，统一社会信用代码：XX。

法定代表人：边文彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊隆坤，江西经辉律师事务所律师。

原审被告：熊金生，男，1954年5月出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。

上诉人南昌嵘铭实业有限公司（以下简称嵘铭公司）因与被上诉人南昌金开工匠建设工程集团有限公司（以下简称金开工程公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

嵘铭公司上诉请求：一、撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初160号民事判决书，改判发回重审或驳回被上诉人的诉请。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院判决直接采纳现场勘察，认定损害发生在被上诉人使用权范围内，与客观事实不符且程序违法。原审现场勘验后，并未组织双方质证，就认定损害发生在被上诉人拥有使用权的地块中，程序明显违法。上诉人举证的照片中清楚显示，被上诉人施工区域位于上诉人使用权范围内，故被上诉人侵犯上诉人的土地使用权在先。原审法院在未组织双方对财产勘察笔录质证的情况下，直接采纳与事实不符的现场勘查笔录，与客观事实不符。二、原审法院以上诉人并未参加鉴定程序的鉴定意见作为认定损失的依据明细违法、适用法律不正确。原审判决依据的鉴定意见，上诉人未参加，故该鉴定意见不应作为本案的事实依据，但被上诉人在知道鉴定重启的情况下，私自填埋现场，导致现场破坏无法鉴定，被上诉人应该承担鉴定不能的法律后果。原审法院在不能重新鉴定的情况下，仍然依据原鉴定意见确定损失金额明显违法。

被上诉人金开工程公司辩称，一、上诉人在其上诉状中的诉讼请求依法不予成立，其上诉请求有悖于本案的事实与法律的依据。二、上诉人用以支持其上诉请求的事实和理由同样依法不予成立。1、上诉人所述的现场勘查的问题并不是本案中必然认定的事实依据，2、本案一审中的对损害物、损害工程的鉴定是完全符合法律规定，能够作为认定本案的证据材料。3、对于本案中，被上诉人购买的大楼是经开管委会下属金开集团的办公大楼，上诉人引起本案纠纷是基于被上诉人是国家企业单位，想从中谋取利益。上诉人指定原审被告对本案涉工程进行了破坏，依法应承担本案的连带责任，被上诉人希望此案尽快了结此案。4、2018年11月11日，上诉人交了上诉状但没有缴费，后来被上诉人所看到上诉人收到缴费通知时间是2018年11月14日，但是开发票的时间是2018年12月5日，与法院责令的7日内交费的时间不符合，严重超期，所以上诉人的上诉已超过上诉期。

原审被告熊金生述称，一、熊金生是按照上诉人公司要求进行填埋，在填埋的过程中误把涉案下水管道和化粪池挖坏了，发现挖坏了之后就停止填埋，挖坏的管道大约有60公分左右。事后，金开工程公司的人也来了，熊金生挖机也被金开公司的人扣留，导致了熊金生挖机112天停工。二、熊金生去了现场勘查并签了字抽了签。

金开工程公司向一审法院起诉请求：1、判令嵘铭公司、熊金生赔偿金开工程公司各项财产损失合计人民币103950元；2、本案诉讼费由嵘铭公司、熊金生承担。

一审法院认定事实：2018年2月，熊金生受嵘铭公司所雇，对涉案地块进行填埋、平整，在作业过程中，不慎将金开工程公司埋在涉案地块的排水管道损毁。金开工程公司在审理过程中对其在本案中的经济损失，金开工程公司向一审法院申请了鉴定，江西纪元工程管理顾问有限公司于2018年5月18日出具了鉴定报告，载明：“损失造价为22231.05元”。后熊金生向一审法院申请追加嵘铭公司为本案被告，一审法院于2018年6月1日追加嵘铭公司为本案被告，嵘铭公司于2018年7月2日向一审法院申请对金开工程公司在本案中的经济损失进行重新鉴定，一审法院依照相关规定委托相关鉴定机构进行重新鉴定，2018年7月11日，鉴定机构出具鉴定退回函，以鉴定现场原貌已不存在、嵘铭公司不接受原鉴定现场勘验记录致使该鉴定无法进行下去为由，退回委托，现该鉴定客观上无法重新开始。金开工程公司与案外人南昌铭雅欧洲城实业有限公司于2017年2月6日签订了一份《南昌市商品房买卖合同》，购买坐落于保利国际高尔夫花园公告配套中心5#酒店1-8层，并与南昌保利物业管理有限公司签订了一份《绿地使用协议》，约定金开工程公司可免费使用位于其购买的5#楼西面绿地（面积约2980平方米）、南面绿地（面积约1200平方米）。嵘铭公司与南昌保利物业管理有限公司于2015年12月17日签订了一份《租赁协议》，约定将保利凯旋门前后空地、凯旋门牌坊两侧裙楼、楼道、电梯、电梯间门厅等公摊面积租赁给嵘铭公司使用，租期自2014年4月1日至2033年12月30日。一审法院于2018年9月7日前往涉案地块进行现场勘验，经本案三方当事人现场确认，对涉案地块的位置无异议，均认可本案中被破坏的排水管道（化粪池）位于金开工程公司免费使用的西面绿地的边界处（该边界的北面是金开工程公司与南昌保利物业管理有限公司《绿地使用协议》中约定的免费使用的西面绿地，该边界的南面为公共用地）。经一审法院向南昌保利物业管理有限公司了解，因其与嵘铭公司签订的《租赁协议》时间较早，且在该协议中表述比较模糊，缺少租赁地四界的标注，涉案地块是否属于嵘铭公司的租赁范围，其公司无法确定。

一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。关于熊金生是否应当承担侵权责任的问题。本案中，熊金生驾驶挖机进行平整作业过程中，不慎将金开工程公司排水管道损毁，该事实清楚。但熊金生为嵘铭公司所雇从事上述作业，根据相关法律规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故本案中的侵权责任由嵘铭公司承担。关于嵘铭公司是否应当承担侵权责任的问题。嵘铭公司辩称因其对有涉案地块享有使用权，金开工程公司无权在涉案场地内填埋管道，故其并无过错，不承担侵权责任。经查，本案中金开工程公司被损毁的排水管道埋在金开工程公司有使用权的地块边界处，嵘铭公司并无充足证据证实其对该排水管道所处地块享有排他的使用权，即便金开工程公司无权在此地块从事排水工程，嵘铭公司可由其他途径维护其自身合法权益，此并不符合法定免责情形。嵘铭公司又称在金开工程公司施工前，双方对金开工程公司排水工程施工已有交涉，其进行回填平整作业无意损坏金开工程公司排水工程。根据双方当庭陈述，嵘铭公司明知金开工程公司在涉案地块已进行排水工程，嵘铭公司进行回填平整作业，并不当然的损坏金开工程公司的排水管道，故虽嵘铭公司称其无意损害金开工程公司的排水管道，但对于金开工程公司在本案中的损失，嵘铭公司具有相应的过错，应当承担相应的侵权责任。关于金开工程公司的损失如何确定的问题。本案中，金开工程公司向一审法院申请对其损失进行鉴定，一审法院依法委托相关机构进行鉴定，鉴定结果载明金开工程公司的损失造价为22231.05元。嵘铭公司辩称，应当以金开工程公司修复费用计算，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”故按照鉴定结论即金开工程公司申请由一审法院委托相关鉴定机构鉴定后得出的损失造价来确定损失金额并无不妥。嵘铭公司又辩称作出上述鉴定结论的鉴定人员不具备鉴定资格，但其并未提供相应证据，一审法院对该辩称不予采纳。综上，嵘铭公司应对金开工程公司在本案中的损失承担22231.05元的损害赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条、第十九条、第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、南昌嵘铭实业有限公司于一审判决生效之日起十五日内向金开工匠建设工程集团有限公司赔付22231.05元；二、驳回金开工匠建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1070元，由金开工匠建设工程集团有限公司负担800元，由南昌嵘铭实业有限公司负担270元；鉴定费8000元，由南昌嵘铭实业有限公司负担。

本院二审期间，当事人双方均没有提供新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：嵘铭公司应否对案涉被损排水管道承担侵害赔偿责任。根据审理查明事实可知，案涉排水管道是由嵘铭公司所雇请的熊金生驾驶挖掘机对案涉地块进行回填平整作业时所损毁，现嵘铭公司认为案涉被损排水管道位于其享有使用权区域内，且是金开工程公司违法施工，侵害其土地使用权在先，故其不应当承担赔偿责任，但诉讼中嵘铭公司没有提供充分有效的证据以证实其对案涉地块享有排他使用权，而金开工程公司提供了《南昌市商品房屋买卖合同》及《绿地使用协议》予以证实，因此，嵘铭公司认为其对案涉被损排水管道不应承担赔偿责任的主张，依据不足，理由不充分，本院不予支持。同时，嵘铭公司亦没有提供有效证据证实涉案鉴定存在程序违法情形，经审查，一审中，鉴定程序没有不当，鉴定结论合法有效，一审法院对其采信正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人嵘铭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费356元，由上诉人南昌嵘铭实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈大奎

审 判 员　沈　莉

审 判 员　龚　江

二〇一九年三月二十二日

法官助理　杨　光

书 记 员　王　娉