茂名市茂南建安集团有限公司、**建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民事判决书

（2018）粤18民终1533号

上诉人（原审被告）：茂名市茂南建安集团有限公司。住所地：茂名市。

法定代表人：梁伯和,总经理。

委托诉讼代理人：***，广东海法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，广东海法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1976年11月11日出生，汉族，住河南省商城县。

被上诉人（原审被告）：**（清远）房地产有限公司。住所地：清远市清城区。

法定代表人：文树均。

委托诉讼代理人：***，广东明典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，广东明典律师事务所律师。

原审被告：***，男，1982年2月7日出生，汉族，住惠州市惠城区。

上诉人茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称茂南公司）因与被上诉人**、**（清远）房地产有限公司（以下简称慧峰公司）、原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

茂南公司的上诉请求：1、撤销原判决，改判由**公司在欠付工程价款范围内直接向**清偿工程款或驳回**的起诉；2、本案全部诉讼费用**、慧峰公司承担。事实与理由：按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，**公司应当在欠付工程价款范围内对**的工程款承担清偿责任。该条款没有明确规定茂南公司在下落不明或破产等就以保障实际施工人权利实现的情况下慧峰公司承担责任。导致茂南公司无法按时支付工程款的原因，是基于**公司严重拖欠茂南公司工程进度款，慧峰公司存在过错。原判决没有认定由**公司直接承担清偿责任，属于适用法律错误，应予纠正。对此，茂南公司希望可以在法庭的主持下进行调解，待慧峰公司支付工程款后，茂南公司立即支付给**。

***辩称：因生活急需收到工程款，希望茂南公司支付工程尾款及利息，且不同意调解。

慧峰公司答辩称：由于本案的工程款，清远市中级人民法院已作出一审判决，但是慧峰公司已提起上诉。现在该案尚未终审判决。慧峰公司认为出现两个判决对同一笔工程款支付的判决，应以茂南公司的结算为准。因为慧峰公司与**没有任何的合同关系，不是合同相对人，**公司仅对茂南公司产生法律关系，因此本案原审判决正确，应当予以维持。

凌键忠述称：***是茂南公司委托的员工，因慧峰公司承诺的支付工程款事项没有落实，才产生各类纠纷，所以源头还是在慧峰公司。

**向原审法院起诉请求：1、判令茂南公司、凌键忠支付828810元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至款项付清之日止）给**；2、判令慧峰公司在欠付工程款范围内对上述第一项请求承担支付责任；3、本案的诉讼费用由茂南公司、***、慧峰公司共同承担。

原审法院认定事实：慧峰公司将其开发的位于清远市清城区凤城街道办事处清郊村委会（庙田）的飞来湖1号、5-19号楼的土方、基础、建筑机构和建筑安装等工程发包给被包茂南公司施工。2014年11月17日，茂南公司与**签订《钢筋工程劳务合同》，由茂南公司将飞来湖一号7#、8#、9#、10#幢的钢筋制作安装工程分包给**施工。**承包的工程尚未完工但已交付,2017年8月28日，被告茂南公司与**签订《结算单》，经结算，被告应向**支付的工程款为828810元。因茂南公司无履行支付义务，**追讨无果，故提起本案诉讼。

凌键忠为被告茂南公司员工，慧峰公司抗辩***与茂南公司存在挂靠关系，但无提交证据佐证。

另查明，茂南公司于本案立案受理后就其与慧峰公司的工程款纠纷向清远市中级人民法院提起诉讼，案号为（2017）粤18民初16号，现该案尚在审理过程中。

原审法院认为，参照住房和城乡建设部发布的《建筑业企业资质标准》的规定，钢筋制作安装工程的承包人须为具备专业承包资质的施工企业，**作为自然人，不具备承接上述工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，茂南公司违法分包钢筋作业工程给**的行为无效，双方签订的《钢筋工程劳务合同》应为无效合同。虽《钢筋工程劳务合同》无效，但**承包的工程已交付,茂南公司与**已于2017年8月28日对工程量进行结算，确认应支付的工程款828810元，故茂南公司应恪守承诺，及时向**付清工程款。茂南公司于结算后无履行支付工程款的义务，现**主张茂南公司支付工程款828810元并自起诉之日起参照中国人民银行同期贷款利率计付利息，合法有据，予以支持。利息可自起诉之日即2017年9月1日起以828810元为基数参照中国人民银行同期贷款利率计付至茂南公司清偿之日止。***为茂南公司的员工，慧峰公司抗辩***与茂南公司存在挂靠关系，但无提交证据佐证，应承担举证不能的不利后果，故对**公司此抗辩不予采信。***的职务行为所产生的后果应由茂南公司承担，故**要求凌键忠承担支付工程款及利息的义务，缺乏法律依据，不予支持。

对于**要求慧峰公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的请求，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款和第二款的理解，实际施工人向发包人提起诉讼，原则上应以实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下，才予以准许。从本案**与合同相对方茂南公司的情况来看，茂南公司作为总承包人已就其与发包人**公司的工程款纠纷向法院提起诉讼，不存在怠于行驶权利的情形，且现该案尚在审理过程中，**的上述请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，也有悖合同相对性原则，不予支持。对于**公司提出不予受理本案的抗辩，（2017）粤18民初16号案件尚在审理过程中，慧峰公司与茂南公司的工程款问题未经生效裁判文书确定，如前所述，本案的工程款已经**与茂南公司结算，**要求茂南公司支付拖欠的工程款及利息的诉求，事实及法律依据充分，双方债权债务明确，茂南公司应承担支付义务，**已无须参加该案诉讼，故对**公司此抗辩，不予采纳。

综上所述，在原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2018年1月29日判决如下：一、茂南公司于本判决生效之日起10日内向**支付工程款828810元并利息（从2017年9月1日起以828810元为基数参照中国人民银行同期贷款利率计付至清偿之日止）；二、驳回**的其它诉讼请求。案件受理费6044元，由**负担50元，由茂南公司负担5994元。

本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，结合茂南公司的上诉请求与**、慧峰公司的抗辩意见，凌键忠述称，归纳本案争议焦点：茂南公司的上诉是否予以支持。

本案中，**主张茂南公司欠付工程款的事实以及欠付工程款的数额，茂南公司无异议，本院予以认可。茂南公司上诉认为造成其欠付工程款的原因，在于慧峰公司作为发包方，未履行双方达成给付工程款的协议，导致其无法向**支付工程款，应由慧峰公司直接向**支付工程款。经审查，本院认为，慧峰公司不是**与茂南公司争议合同的相对人，茂南公司与**之间签订的合同，对慧峰公司不具有约束力。原判决判令**主张茂南公司对工程尾款及利息承担清偿责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，茂南公司上诉理据不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12088元，由茂名市茂南建安集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员何燕

二〇一八年十月八日

书记员张婧

书记员***

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。