新七建设集团有限公司、徐州杰瑞钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂08民终559号

上诉人（原审被告）：新七建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区辛冲镇街108号。

法定代表人：余宝琳，董事长。

委托诉讼代理人：肖向勇，湖北慧中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐州杰瑞钢结构有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区汉王镇工业园。

法定代表人：孙杰，经理。

委托诉讼代理人：陈芳，女，住湖北省荆门市东宝区，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：周华，湖北王府律师事务所律师。

原审被告：湖北宇风房地产开发有限公司，住所地湖北省钟祥市郢中街道办事处石城大道5号。

法定代表人：陈其胜，总经理。

上诉人新七建设集团有限公司（以下简称新七建设公司）因与被上诉人徐州杰瑞钢结构有限公司（以下简称杰瑞钢构公司）、原审被告湖北宇风房地产开发有限公司（以下简称宇风房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2018）鄂0881民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人新七建设公司的委托诉讼代理人肖向勇，被上诉人杰瑞钢构公司委托诉讼代理人陈芳、周华到庭参加诉讼。原审被告宇风房地产公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新七建设公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判新七建设公司支付杰瑞钢构公司工程款97816.39元，不承担利息；一、二审诉讼费由杰瑞钢构公司承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。1.杰瑞钢构公司没有履行“满樘脚手架”项目的施工义务，且有些施工项目不合格后被拆除重做。2.新七建设公司与杰瑞钢构公司在合同所附的工程明细表1077371元中，含“满樘脚手架”项目60930元，施工期间的电费由杰瑞钢构公司承担，但杰瑞钢构公司没有履行“满樘脚手架”项目的施工义务，新七建设公司支出60930元另请人完成，“焊材电费”13949.52元没有支付给新七建设公司，该两项数额应予扣减。3.一审判决没有表述新七建设公司与杰瑞钢构公司何时签订的合同。4.本案的合同约定价款是预算价，因存在工程量增减的问题，且双方未办理结算手续，一审认定该价款为实际结算价错误。二、一审判决新七建设公司支付杰瑞钢构公司工程款172695.91元，无事实依据，且适用法律错误。三、一审认定书证的证据效力大于证人证言的证据效力是错误的。

杰瑞钢构公司辩称，杰瑞钢构公司全面履行了合同义务，没有将任何项目分包给他人；满樘脚手架是杰瑞钢构公司搭建的，焊材电费是在制作网架过程中使用的电费，网架制作完成后运到现场组装，不需要用电。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

宇风房地产公司未出庭，亦未提交参诉意见。

杰瑞钢构公司向一审法院起诉请求：1.判令宇风房地产公司、新七建设公司向杰瑞钢构公司支付工程款172695.91元；2.判令宇风房地产公司、新七建设公司支付自2015年10月22日起至清偿之日止的利息；3.诉讼费由宇风房地产公司、新七建设公司承担。

一审法院认定事实：2014年1月25日，宇风房地产公司作为发包人与新七建设公司作为承包人签订了一份《建设工程施工合同》，约定由宇风房地产公司将其位于钟祥市石城大道的金都国际广场（一期）工程项目中1楼、2楼、3楼、5楼、ABCD商业楼及其地下室工程（经图审办审定的施工图纸范围内的工程）发包给新七建设公司施工总承包。

2015年3月28日，新七建设公司与杰瑞钢构公司签订了一份《网架施工合同》，约定由新七建设公司将其承包的金都国际广场（一期）工程项目中钟祥金都影院网架屋面工程（包含网架、檩条、屋面）分包给杰瑞钢构公司施工。合同工期为55天，其中网架制造工期为10天，网架安装工期为20天，檩条安装工期为10天，屋面工期为15天。合同总价款为1077371元（不含税1022695元），付款方式为合同签订后由新七建设公司预付总价款的30%即323211元（不含税306808元），网架加工完毕到工地付总价款的20%即215474元（不含税204539元），网架安装完毕付总价款的10%即107737元（不含税102270元），屋面材料到工地付总价款的20%即215474元（不含税204539元），屋面安装完毕验收合格三日内付总价款的17%即183153元（不含税173858元），余32321元（不含税30681元）作为质保金满一年后无质量问题10天内结清。合同另对双方的责任、违约责任及其他内容进行了约定。2015年10月18日，杰瑞钢构公司会同新七建设公司及建设单位、监理单位、设计单位对案涉工程进行了竣工验收。后经湖北省建筑工程质量监督检验测试中心检测案涉屋面网架工程符合检测标准，现已实际投入使用。

新七建设公司已支付杰瑞钢构公司工程款85万元，尚欠杰瑞钢构公司工程款172695.91元未付。宇风房地产公司与新七建设公司之间关于本案金都国际广场（一期）工程项目中1楼、2楼、3楼、5楼、ABCD商业楼及其地下室工程项目工程款尚未结算完毕。

一审法院认为，宇风房地产公司与新七建设公司签订《建设工程施工合同》，由新七建设公司总承包金都国际广场（一期）工程，新七建设公司作为总承包人后将该工程中的钟祥金都影院网架屋面工程分包给具有相应工程施工资质的杰瑞钢构公司施工,该合同系当事人的真实意思表示,合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定,应为有效。杰瑞钢构公司依照合同约定履行了屋面网架工程的施工义务，工程经过了检测，且已投入使用，新七建设公司应依约与杰瑞钢构公司结算并支付工程款。合同双方在工程竣工后未实际进行工程价款的最终结算，因在《网架施工合同》中约定结算款为1077371元,虽该价款仅为暂定价，系双方当时形成的意向性意见，但本案诉讼过程中，各方当事人对该价款均未提出异议，也未提出进行工程价款的鉴定，故一审法院认为杰瑞钢构公司主张按1077371元结算涉案工程款有事实依据，予以支持。

依照《网架施工合同》关于工程款付款方式的约定，最后一笔工程款应在屋面安装完毕验收合格三日内支付，案涉工程于2015年10月18日经竣工验收合格，故新七建设公司应在2015年10月21日前履行工程款支付义务，其中32321元，应作为质保金于2016年10月31日前支付。现新七建设公司仍欠杰瑞钢构公司工程款172695.91元未付，新七建设公司逾期付款的行为已构成违约，故杰瑞钢构公司要求新七建设公司支付未付工程款172695.91元并自逾期付款之日起，按照中国人民银行同期贷款利率向其支付利息至款项清偿之日止的诉讼请求于法有据，依法予以支持。

关于新七建设公司提出本案所涉网架工程系徐州寒文网架钢结构工程有限公司所做的答辩意见，杰瑞钢构公司提交了徐州寒文网架钢结构工程有限公司出具的证明、宇风房地产公司原副总经理吴忠银出具的证明、杰瑞钢构公司与新七建设公司之间签订的《网架施工合同》及网架工程竣工验收材料和相关报告单，上述证据之间能够相互印证，证明2015年3月28日与新七建设公司签订本案网架工程并施工的公司是本案原告。故新七建设公司的该项抗辩理由不能成立，不予采信。新七建设公司庭审中还提出本案所涉网架工程施工方未全部完工，且存在质量问题的抗辩意见，但其仅提交了两名出庭证人的证言，缺乏相关证据印证，且该两名证人的证言与杰瑞钢构公司提交的书证证明内容不一致，书证的证据效力明显大于证人证言的证据效力，故新七建设公司提交的证据尚不足以证明其上述主张，该抗辩意见亦不能成立，不予采纳。

关于宇风房地产公司是否应当承担偿付本案工程款及利息的民事责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中宇风房地产公司将金都国际广场（一期）工程项目中1楼、2楼、3楼、5楼、ABCD商业楼及其地下室工程发包给新七建设公司，双方未在合同中约定分包事项。后新七建设公司又将案涉网架工程分包给了杰瑞钢构公司，新七建设公司未提交证据证明该分包行为经过宇风房地产公司许可。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款（二）项规定：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的行为为违法分包”。故本案新七建设公司的分包行为系违法分包。截止目前，宇风房地产公司尚未将工程款与新七建设公司结算给付完毕，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人杰瑞钢构公司承担连带清偿责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、新七建设集团有限公司于判决生效后十日内支付徐州杰瑞钢结构有限公司工程款172695.91元并支付利息（其中：以140374.91元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准自2015年10月22日起计算至款项清偿之日止；以32321元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准自2016年11月1日起计算至款项清偿之日止）；二、湖北宇风房地产开发有限公司在金都国际广场（一期）工程项目中1楼、2楼、3楼、5楼、ABCD商业楼及其地下室工程项目欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回徐州杰瑞钢结构有限公司其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3674元，由新七建设集团有限公司负担。

二审中，各方当事人未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，新七建设公司与杰瑞钢构公司于2015年3月28日签订《网架施工合同》后同时所附的《徐州网架工程报价单》中，第12-14项为喷吵除锈、焊材电费、网架制作费，第15项为网架材料小计290777.94元。

2015年10月18日，案涉工程经建设单位宇风房地产公司、监理单位湖北中南工程建设监理公司、设计单位湖北中天世纪工程公司、总包单位新七建设公司、分包单位杰瑞钢构公司五方在《钟祥金都影院网架工程竣工报告》上签字盖章，并形成了《钟祥金都广场（A区）影院屋面网架工程竣工验收记要》，主要内容为：影院屋面网架为工厂加工件现场组装，网架组合材料锣栓球、杆件、高强螺丝经过第三方检验合格，检验报告已报送总承包方，参加验收的各方人员亲临现场进行查验，对照施工图纸进行检验……评定为合格工程。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。新七建设公司与杰瑞钢构公司签订《网架施工合同》中约定的工程价款为1077371元（不含税1022695元），截止本案二审法庭辩论终结时，新七建设公司并未举出在施工过程中有增减或变更工程量的证据，故该价款为固定价款，双方当事人应按合同约定的价款进行结算。案涉工程已经于2015年10月18日经建设、监理、设计、总包、分包单位五方参加，对照设计图纸进行了竣工验收，并形成了竣工验收纪要，评定为合格工程，期间并未出现增减或变更的情形，故新七建设公司认为案涉工程未经结算，不能按合同约定的价款支付工程款的上诉理由，不能成立。

满樘脚手架为杰瑞钢构公司的施工范围，新七建设公司并无杰瑞钢构公司的委托或授权聘请他人施工，且新七建设公司无证据证实已向一审申请的两证人支付了满樘脚手架的工程款，仅凭两证人出庭作证的证言，并不足以证实本案满樘脚手架系两证人施工，故本院对新七建设公司关于杰瑞钢构公司没有施工满樘脚手架，新七建设公司请人施工，应扣减该项款的上诉理由不予采纳。

因《徐州网架工程报价单》中将焊材电费归入网架材料中，且竣工验收纪要中确认网架为工厂加工件现场组装，同时，新七建设公司无证据证实杰瑞钢构公司在现场使用了新七建设公司的电，故新七建设公司认为应扣减焊材电费的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人新七建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3674元，由上诉人新七建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨红艳

审判员　　罗艳红

审判员　　董菁菁

二〇一九年五月二十七日

书记员　　陈锦书