中铁隧道集团一处有限公司、青海瑞进建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省海北藏族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）青22民终81号

上诉人（原审原告）：中铁隧道集团一处有限公司，住所地：重庆市渝北区。统一社会信用代码：915000006733598862

法定代表人：刘昌彬，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：青海瑞进建设工程有限公司，住所地：西宁市城西区。统一社会信用代码：91630104MA758H5C4G

法定代表人：徐铁军，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：***，男，1987年10月5日出生，汉族，青海省海西州格尔木市。公民身份号码：XXX

上诉人中铁隧道集团一处有限公司（以下简称“中铁隧道公司”）因与被上诉人青海瑞进建设工程有限公司（以下简称“青海瑞进公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省刚察县人民法院（2021）青2224民初404号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，双方无新证据提交，对本案进行书面审理。本案现已审理完毕。

原告中铁隧道公司向一审法院起诉请求：1．判令二被告向原告退还超付的工程款861592.18元；2．判令二被告以861592.18元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％为标准，向原告支付2021年5月20日至2021年10月26日的资金占用费13854.97元，并支付2021年10月27日至实际付清为止的资金占用费。事实和理由：2019年12月1日，原、第一被告签订《K76＋515～K84＋014段路基、涵洞工程建设工程分包合同》，约定原告将承包的位于刚察县K76＋515～K84＋014段路基、涵洞工程分包给被告。在合同履行过程中，由于第二被告借用第一被告的资质，不能及时支付其租赁的设备、机械费用以及二被告购买的蔬菜、肉类等费用，导致油料供应商，设备、机械租赁出租人和蔬菜、肉类供应商多次上访。另外，二被告在结算时向原告承诺已结清其雇佣所有人员劳务报酬并付清所有材料款、配件、设备租赁费等，但至今仍有供应材料、出租设备等众多人员将原告诉至法院，给原告造成了巨大损失，且原告已向二被告超付工程款。至今，原告多次要求二被告退还超付的工程款，二被告拒不退还，其行为已经严重侵犯了原告的合法权益，为了维护原告的合法权益，现诉至法院。

被告青海瑞进公司提交书面答辩意见称，原告中铁隧道公司与被告青海瑞进公司之间有书面仲裁协议，请求人民法院驳回起诉。

原审法院认为，原告中铁隧道公司提交的其与被告青海瑞进公司签订的《建设工程施工分包合同》第19条争议的解决方式，约定“甲乙双方在履行合同时发生争议的，应协商解决。协商不成的，由重庆仲裁委员会进行仲裁”。该合同第19条的约定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第（二）项规定，原告中铁隧道公司应向仲裁机构申请仲裁。

原告中铁隧道公司与被告青海瑞进公司在签订的《建设工程施工分包合同》中达成了仲裁条款，但原告中铁隧道公司向人民法院起诉时未声明有仲裁条款，本院受理后，被告青海瑞进公司在首次开庭前提出存在仲裁协议条款，且该仲裁条款约定具体明确，不存在仲裁协议无效的情形。依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，人民法院应当驳回起诉。

对于被告***是否适用《建设工程施工分包合同》第19条的问题。虽然被告***非签订《建设工程施工分包合同》的合同相对方，但在该合同第6.1.2条“乙方指定***，身份证号：XXX为本工程材料领用人，负责材料的领用和签认工作。如需变更领用人，则需将乙方开具的授权委托书、身份证明、个人签字等资料在甲方财务、物资等相关部门留底备案”；第7.2.22条“乙方应书面授权委托本工程实施过程中的材料领用人和现场安全质量负责人，并将授权委托书、身份证明、签字交甲方相关部门备案留底，作为乙方合同履行中的签认依据”；第9.2条“乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：***，身份证号：XXX，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的收方结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取工程款等相关事宜”的条款约定中均表明，被告***担任被告青海瑞进公司履行本合同的驻工地代表。案涉合同中对被告***的身份、工作职责的约定明确具体，被告***处理施工中的收方结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取工程款等相关事宜，其实施的民事行为的法律后果依据《建设工程施工分包合同》第7.2.22条约定，是作为乙方即青海瑞进公司合同履行中的签认依据。故被告***亦应受原告中铁隧道公司与被告青海瑞进公司签订的《建设工程施工分包合同》的约束。

原告中铁隧道公司向本院提起的第一项、第二项诉讼请求的请求权基础均为其与被告青海瑞进公司签订的《建设工程施工分包合同》之合同之债请求权。被告青海瑞进公司、***是否应向原告中铁隧道公司退还工程款、退还数额及二被告责任承担方式系实体查明的问题。因本院对本案无管辖权，依法应驳回原告中铁隧道公司对被告青海瑞进公司、***的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第（二）项、第一百五十七条第（三）项、《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第一款、第二款第（三）项之规定，裁定：驳回原告中铁隧道集团一处有限公司的起诉。

上诉人中铁隧道公司上诉称，1．撤销（2021）青2224民初404号民事裁定书，指令一审法院进行实体审理；2．本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人主张被上诉人退还超付的款项明显是主张不当得利，该诉讼请求已经超出上诉人与被上诉人青海瑞进公司《建设工程施工分包合同》中约定仲裁事项范围，另上诉人与被上诉人***之间无仲裁协议，故本案纠纷属于人民法院受案范围，一审法院裁定驳回起诉错误，请求二审法院予以纠正。

被上诉人青海瑞进公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。本案上诉人中铁隧道公司诉求的事实基础为双方签订的《建设工程施工分包合同》，是基于该合同履行产生的工程价款纠纷，完全属于因合同履行争议引发的纠纷，不属于不当得利，鉴于合同项下的仲裁条款合法有效，故上诉人中铁隧道公司提出的上诉理由无事实和法律依据。

被上诉人***未提出书面答辩意见。

二审期间双方当事人没有提交新的证据，对一审查明的事实本院予以确认。

本院经审理认为，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，本案由人民法院审理的前提为仲裁协议无效或者被上诉人青海瑞进公司未在首次开庭前对人民法院受理该案提出异议。上诉人与被上诉人青海瑞进公司签订的《建设工程施工分包合同》第19条约定争议的解决方式为仲裁，且明确约定了仲裁事项及选定的仲裁委员会，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”的规定，《建设工程施工分包合同》中的仲裁条款不存在《中华人民共和国仲裁法》第十七条、第十八条规定的无效情形。且本案在案证据证明被上诉人青海瑞进公司于人民法院首次开庭前就以双方存在书面仲裁协议为由请求一审法院驳回起诉，提出异议。不符合法院继续审理的规定。

另，被上诉人***在本案中是青海瑞进公司委派于工地的工地代表的身份，履行的依然是上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工分包合同》，受《建设工程施工分包合同》约定的各条款的约束，自然也要受争议解决条款的约束。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第二款“经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的”的规定，一审法院裁定驳回起诉正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。

综上所述，上诉人中铁隧道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　王宪恩

审 判 员　赵晓英

审 判 员　秦　婷

二〇二二年五月十日

法官助理　乔　禄

书 记 员　鲁宗芳