***、浙江大禹建设有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

武义县人民法院 民事判决书 （2020）浙0723民初1954号 原告：***，男，1968年8月3日出生，汉族，住东阳市。 委托代理人：**（特别授权），浙江德当律师事务所律师。 被告：浙江大禹建设有限公司，住所地：金华市双龙南街1338号**商务大楼11楼。 法定代表人：***，系执行董事。 委托代理人：***（特别授权），浙江思大律师事务所律师。 被告：浙江尚格文化旅游发展有限公司，住所地：金华市武义县熟溪街道（温泉度假区）溪里村水库脚19号。 法定代表人：***，系执行董事。 委托代理人：***（特别授权），女，1984年9月23日出生，系公司员工，住金华市金东区。 原告***与被告浙江大禹建设有限公司（以下简称大禹公司）、浙江尚格文化旅游发展有限公司（以下简称尚格公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用简易程序，由审判员***独任审判，于2021年3月24日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人**、被告大禹公司的委托代理人***、尚格公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求判令：1、被告大禹公司向原告支付工程款5789115.44元及逾期付款违约金1099931.9元（按年利率4.75％暂自2016年8月1日开始计算至2020年7月30日止，后期以欠付总额为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2、被告尚格公司在欠付被告大禹公司的工程款范围内对上述第一项付款责任承担连带付款责任；3、两被告承担本案诉讼费用。庭审中变更第一项诉讼请求为“被告大禹公司向原告支付工程款3191761元及逾期付款违约金704980元（暂计算至2021年3月24日，后续利息以欠付总额为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率计算至实际付清之日止。）” 事实与理由：1、合作开始：2014年3月原告接到被告大禹公司的通知，要求原告组织人员进入由被告尚格公司发包，被告大禹公司承包的“陌上***里湾一期南区12地块”项目进行劳务扩大清包工程施工，原告于2014年9月组织人员进场施工。2、签约及履约情况：双方于2015年8月5日补签了一份《陌上***里·湾一期B-12地块劳务分包协议》，合同约定按建筑面积计算规则计算样板区（1#、7#、8#、9#、10#）每平方米750元（不含税），其他楼号单价为每平方米730元。合同签订后，原告继续施工至2016年6月份因被告的原因再次全部退场，退场前原告与两被告在2016年4月就项目现场完成情况进行了界面确定，并且就原告完成的工程量进行了初步的核算确认。2016年6月30日经原告上报，被告大禹公司项目代表核算确认，合同外签证工程量为1049033元，原告完成的工程款总额为15275177元。3、被告付款情况：被告在原告施工过程中，通过银行转账及他人代付的情况下共计支付了12083416元，后续工程款就一直以结算尚未最终确定为由拖延不付。综上，原告已按约定完成了相应的工程，并向被告交付了已完工程，被告一直拖延付款的行为直接侵害了原告的合法权益，被告尚格公司作为该项目的发包人，被告大禹公司将劳务分包给没有资质的原告施工，属于违法分包，根据法律规定，被告尚格公司应当在欠付被告大禹公司的工程款范围对欠付原告的款项承担连带付款责任。 被告大禹公司答辩称：1、原告起诉状中所陈述的不是事实，大禹公司从未与原告有过直接联系，工程是发包给***施工，***在未告知大禹公司的情况下把这个工程转包给了原告施工，***工程未做完人就跑了，大禹公司才知道有原告这个人。2、原告的诉讼请求已过诉讼时效，2016年4月20日双方对现场进行确认之后，原告就没有出现。原告与大禹公司对工程款核对过，大禹公司认为不欠原告款项，而是付多了，要求原告返还，原告不同意返还，之后原告就没有再出现，也从未向大禹公司主张过任何款项。3、原告主张的工程款金额有异议，原告在庭审中陈述变更诉讼请求单价按鉴定结论750元计算，大禹公司不认可这个鉴定报告，两个结论750元和670元，这两个价格远高于当时市场价400-500元一平方米。原告主张的750元的这个单价是根据原告与大禹公司签订的所谓劳务分包协议来确定的，但该份协议上的章是技术资料专用章，总包合同特别注明禁止将项目部章用于工程项目投标、物资采购、担保、借款等与本工程项目无关的业务活动。从总包价结合工程定额计算是每平方米500元左右的单价，为何***会在损害自身利益的情况下与原告签订750元这个单价，一是***想从中赚取一点管理费用，二是原告与***有借贷往来，***欠原告借款，想通过劳务分包协议标高以此来向大禹公司主张工程款。4、鉴定结论倒数第4页中特别写明了双方均未提供原始签证资料，签证费用是否有效由法院裁决，原告提交的签证资料是复印件，没有可供参考的价值，不应得到支持。5、大禹公司已付清工程款并已超付，不存在故意不付的情况，而且退一万步讲，即使双方没有书面结算依据，那在原告与大禹公司确认好之后，违约金也应该从确认之后再开始计算，显然原告主张的从2016年8月1日开始计算违约金是错误的。6、原告在诉状中确认自身收到12083416元，经过大禹公司财务审核支付给原告的款项是13020078元。综上，原告主张向大禹支付款项于法无据，请求驳回原告对大禹公司的诉讼请求。 被告尚格公司答辩称：关于原告是否是实际施工人员我方不清楚，我方工程实际交付给大禹公司施工，相应的工程款已与大禹公司结清，原告要求我方承担连带付款责任，不应当支持，应予以驳回。 原告***为证明其主张，向本院提交如下证据： 第一组证据： 1、《陌上***里·湾一期B-12地块劳务分包协议》1份，证明双方于2015年8月5日签订分包协议并且约定单价。 被告大禹公司对证据的三性均有异议，认为不能证明原告的待证目的，分包协议甲方的章是技术资料专用章，该章不能用于签订合同，甲方系***签字，技术资料专用章由***保管，且单价约定750元和730元是远远高于市场价的，因此可以判定劳务分包协议系***与原告恶意串通来损害大禹公司的利益，况且该分包协议没有大禹公司的确认。 被告尚格公司对证据的真实性无异议。 本院认为被告大禹公司虽提出异议，但未提交反驳证据，对证据的真实性予以确认。 2、中标通知书1份，证明被告大禹公司中标被告尚格公司的项目施工。 两被告对证据无异议，本院予以确认。 第二组证据： 1、2015年3月19日《监理通知单》1份，证明被告大禹公司施工时未取得许可证，被通知停工。 2、2015年5月6日《工作联系单》1份，证明被告大禹公司项目因图纸优化，被告再次通知暂停施工。 3、2015年5月21日《工作联系单》1份，证明监理单位通知按最新版图纸施工。 4、2015年7月24日、8月17日、9月15日《工作联系函》、2016年1月20日《报告》各1份，证明原告施工期间因两被告的原因影响到原告的施工进度，并且被告大禹公司存在拖延支付工程款的行为，对此造成的损失应当由两被告承担。 被告大禹公司认为该组证据均系复印件，监理通知单、工作联系函都是原告自己书写，原告要证明主张停工的损失也应当有其他证据予以佐证。 被告尚格公司认为该组证据均系复印件，真实性无法核实。 本院认为原告虽未提交证据原件，但有两被告的相关工作人员及监理单位工作人员签名，对真实性予以确认，但不能证明原告的举证目的。 第三组证据： 1、《***班组工程款支付清单》、《***班组结算》各1份，证明被告已支付工程款数额为12083516元。 被告大禹公司认为该组证据系复印件，真实性有异议，支付款项是13020078元。 被告尚格公司认为不清楚。 本院认为该组证据虽系复印件，结合被告大禹公司提交的付款清单，本院确认大禹公司已支付工程款为12083516元。 2、2016年1月的《工程款支付审批单（陌上花开）》1份，证明被告大禹公司核算原告的合同总造价为21981842元，2016年1月26日核算已完成工程量为24700平方米。 被告大禹公司认为该组证据系复印件，无法确认真实性，庭后大禹公司经核对确认，对证据内容无异议，工程单价按每平方米670元计算系原告***同意确认的。 被告尚格公司认为不清楚。 本院对证据的真实性予以确认。 3、2016年4月20日《陌上花开·溪里湾一期工程B-12地块现场土建完成情况界面确定》1份，证明在原告退场时，原告已完成工程量外观测算情况并且经双方现场核实确认。 被告大禹公司、尚格公司对真实性无异议，本院对证据予以确认。 4、2016年6月30日《关于***班组签证费用审核的报告》1份及附件1组，证明被告大禹公司审核完成原告签证工程总价款为1354420元。 被告大禹公司对证据的三性均有异议，认为没有大禹公司**确认，即使是真实的，大禹公司这边也没有审核确认。 被告尚格公司认为不清楚，无法确认证据的三性。 本院结合证人***的证言及***的书面说明，认为上述证据客观存在，对上述证据的真实性予以确认。 第四组证据： （2019）浙0723民初10156号民事判决书一份，证明原告以实际施工人身份承包了被告大禹公司发包的涉案项目的劳务工程，在施工过程中支付了相应的塔吊租赁费用，被告大禹公司将涉案项目工程以内部承包责任制方式交***、***组织施工。 被告大禹公司对真实性无异议。 被告尚格公司认为不清楚。 本院对证据予以确认。 第五组证据： 1、证人***、***书面证明各1份，证明***于2016年递交了审核报告及相关附件，情况属实，单价由670元调整至750元每平方米。签证单由监理确认，涉及签证费用报由大禹公司审核。 被告大禹公司对证据有异议，认为不能证明原件有交到大禹公司过，即使有交也不能证明签证附件的复印件与当时提交的原件一致；单价大禹公司也从未调整到750元，***也仅是听过，从未同意过。 2、证人***的证言1份，证明签证单的真实性及合同价格由670元调整至750元的事实。 被告大禹公司、尚格公司对证人证言有异议，认为不能证明原告的待证目的。证人对单价的所有的回答都是好像，存在不确定性。证人出具的证明也是不客观的，也不负责任，证人说签证费用的金额是***出具的，即使***出具的证明是真的，上面也写着妥否由公司确认，该费用并未经公司确认。 被告尚格公司对该组证据不清楚，无法确认证据的三性。 本院综合上述证据对证人证言的真实性予以确认，但对工程计算单价从670元提高到750元这一事实与查明的事实不符，对该证明目的不予认定。 第六组证据： 鉴定报告书1份，证明***完成的工程总价款为15275177元。 被告大禹公司对真实性没有异议，但不能证明原告的待证目的，原告证明说经鉴定单价为750元，工程总额15275177元这个说法是错误的，鉴定报告中明确有两种结论，对于法院是适用于哪一种价格是由法院来决定的。大禹公司对这个鉴定结果不认可，即使是按670元这个单价也远高于市场价，大禹公司不同意这么高的价格。签证费用鉴定结论上虽然写着是1049033元，鉴定所对大禹公司异议的函里也说明了双方补充的签证材料均系复印件，是否存在签证费用由法院裁决。 被告尚格公司无异议。 本院对该份证据将在下文“本院认为”部分予以阐述。 被告大禹公司为证明其主张，向本院提交如下证据： 1、***付款明细清单1张及银行付款凭证26页，证明涉案工程被告大禹公司已支付给原告工程款13020078元的事实。 原告***对证据有异议，认为其中的1436562元没有收到，是汇给其他人的。 被告尚格公司无异议。 本院对证据的真实性予以确认，对原告不认可的数额，被告大禹公司未提交其他证据证明系支付给原告的工程款，故本院确认被告大禹公司支付的工程款为12083516元。 2、金华市中级人民法院（2020）浙0723民初2260号民事判决书1份、金华成泰银行汇款凭证1张，证明涉案工程因塔吊租金事宜经金华中院判决，大禹公司已于2020年9月15日支付龙门塔吊租赁站共计651533元及代付期间的利息14958.1元，该费用应由原告负担，为减少诉累，希望在本案中直接扣除。 原告***对证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，判决书中事实查明仅有部分属于***负担，且***已支付塔吊费用，故无须再承担。 被告尚格公司无异议。 本院对证据的真实性予以确认。 3、项目施工清包合同二份，证明两份合同劳务清包时间在2017年、2018年，在这两年时间的劳务清包价在300元／平方米，原告主张的750元／平方米及鉴定结论中的670元／平方米价格相差巨大。 原告***对证据的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，这两份合同属于无效合同，因为承包方是个人，没有劳务承包资质，从两份合同可以看出工程结构类型是高层，是属于多层性建筑，与本案别墅类建筑是不一样的，别墅类的人工计费较多。合同属于劳务大清包，不包括材料，而本案属于劳务扩大清包，包括了部分材料。 被告尚格公司无异议。 本院对证据的真实性予以确认，综合原告的质证意见，对证明目的不予认可。 4、施工协议2份，证明该工程大禹公司以总承包制全部发包给***施工，***退场之后，又将工程发包给***施工，两份协议的总造价是一致的。 原告***对证据的真实性没有异议，对关联性、合法性有异议，认为该两份合同均属于无效合同。 被告尚格公司无异议。 本院对证据的真实性予以确认。 5、陌上花开一期B-12地块外墙修补工程施工合同1份及收条1份、付款凭证2份，证明因原告施工的工程存在质量问题，大禹公司另行发包他人修补，支付修补工程款227700元，要求在本案工程款中扣除。 原告对证据的三性均有异议，不予认可，认为大禹公司后来又将工程承包给***施工，不能证明系原告施工的工程存在质量问题。 被告尚格公司对上述证据无异议。 本院对证据的真实性予以认可，因该工程并非原告一家独立完成施工，故对证明目的不予认可。 被告尚格公司未向本院提交证据以证明其主张。 综上，经审理本院认定本案事实如下：2015年4月2日被告浙江大禹建设有限公司中标承建了被告浙江尚格文化旅游发展有限公司的陌上花开·溪里湾项目一期工程B-12地块。2015年3月26日，大禹公司与案外人***签订《责任制承包施工协议》一份，约定大禹公司将陌上***里湾一期（南区）一标段（B－12地块）1－27#、50#楼工程以包工包料的总承包方式交由***承建等内容。同时，***以大禹公司名义又以劳务扩大清包方式将上述工程分包给原告***施工，双方于2015年8月5日签订《陌上***里·湾一期B-12地块劳务分包协议》一份，合同约定，承包范围与内容：1、从基础清槽、现场及基坑排水开始到竣工验收（除水电、防水、内外墙涂料，公用部位及其他铺贴、外墙铺贴、门窗、栏杆外）的所有项目至工程竣工验收合格。不含二次装修，外架搭至外墙铺贴完成，时间为主体外墙抹灰完成一个月，超出时间外架租费及维修费用由发包方负责。2、材料：承包方提供材料，木方、模板、螺杆螺帽、钢管、扣件、安全网、毛竹片、二级配电箱后的电线、电缆、电箱等及垫块，剪力墙水泥撑块、铁钉、铁丝等周转材料（止水螺杆、止水钢板及建筑主材由发包方负责，止水螺杆的螺帽垫片等由劳务队购买）。3、单项工程变更增加工程量每次每张图纸少于1000元的不予签证，施工过程中不再产生点工。4、机械：塔吊、龙门架、钢筋机械、木工、泥工等机具及个别楼不再塔吊范围内材料运输机械使用由承包方负责。承包结算单价、付款方式：1、按建筑面积计算规则计算样板区（1#、7#、8#、9#、10#楼）每平方米750元（不含税），其他楼号单价为每平方米730元（不含税）。2、付款方式（根据总承包合同编制）：根据总承包合同及补充协议付款节点付款，主体结构封顶付70％，粉刷完成付至总完成工程量的80％，竣工验收合格后付到总完成工程量的95％。余款在工程结束后，由双方核对数量及单价，确认无误交给双方负责人签字确认后一个月内付清。协议还对双方责任、违约责任、合同解除等事项进行了约定。合同签订后，原告施工至2016年6月份退场，工程尚未完工。2016年4月20日原告与大禹公司、尚格公司、监理单位就陌上花开·溪里湾项目一期B-12地块现场完成情况界面进行了确定。2016年6月30日原告将签证费用审核报告提交给大禹公司。原告在施工过程中，大禹公司共支付工程款12083516元。原告退场后大禹公司将未完工工程重新发包给案外人***承建。2018年11月大禹公司将陌上花开一期B-12地块外墙修补工程发包给案外人**建施工，支付工程款227700元。2020年8月金华市婺城区龙门塔吊租赁站起诉大禹公司、***、***，法院判决大禹公司支付金华市婺城区龙门塔吊租赁站租费521533元、违约金及律师费30000元，大禹公司已履行该款。大禹公司与尚格公司均陈述涉案工程的工程款已结清。 另查明，本案在审理过程中，大禹公司申请对***施工的工程量对应的工程价款进行鉴定，经本院委托，浙江**正建设项目管理有限公司于2021年2月2日作出工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：按每平方米750元、730元计算，工程价款为14226144元，鉴证费用1049033元，合计15275177元；按每平方米670元计算，工程价款为12948409元，签证费用1049033元，合计13997442元。大禹公司为此支付鉴定费146108元。鉴定报告作出后，大禹公司认为鉴定结论不合理，要求重新鉴定，本院认为其申请再次鉴定的理由不符合法律规定，未予准许。 本院认为，被告尚格公司将陌上花开·溪里湾一期（南区）B-12地块1-27#、50#楼建设工程发包给被告大禹公司施工，大禹公司又通过***将工程以劳务扩大清包的方式分包给原告***施工，双方之间虽然签订了《陌上***里·湾一期B-12地块劳务分包协议》，但***未提交其具有劳务作业法定资质，合同违反法律规定，应认定合同无效，但对***施工完成的合格工程的工程款，大禹公司应予以支付。本案双方争议的主要焦点问题是工程价款的计算，协议约定工程价款是按每平方米750元、730元计算，大禹公司不予认可，认为应按每平方米460-530元计算。本院结合***提交的证据2015年12月12日《现场签证单》、2016年1月26日《工程款支付审批单》中***的工地管理人***签字后提交给大禹公司的证据中，工程价款按每平方米670元计算，大禹公司的土建部经理***、财务部及项目总经理等均有签字，而大禹公司未提交按每平方米460-530元计算的证据，故本院认定双方对合同上载明的工程款价款的计算价格进行了变更，应当按实际变更的价格计算，本院采信鉴定报告中的按每平方米670元计算，工程价款为12948409元。关于签证费用，结合大禹公司的项目部土建部分经理***出具的书面说明及证人项目部监理公司现场负责人***的证言，可以证明鉴证单的真实性，以及相关鉴证材料原件已提交给大禹公司的事实，故对鉴定结论作出的签证费用1049033元予以采信，本院确认***施工的工程款为13997442元。大禹公司认为***的主张已过诉讼时效，双方对工程价款未进行结算，付款时间也未作明确约定，故大禹公司认为诉讼时效已过及款项已付清的辩称依法不予采信。大禹公司主张本案工程扣减塔吊租金和外墙修补工程款，***不同意扣减，因塔吊租金和外墙修补工程款涉及到案外人***施工的工程，双方尚有争议，大禹公司可另行主张。***主张自2016年8月1日起计算逾期付款违约金，因当时工程尚未完工，且双方未对工程价款进行决算，本院支持自起诉之日起计算。***要求被告尚格公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任，但未提交尚格公司欠付工程款的数额及款项未付清的相应证据，故对该请求不予支持。综上，原告***合理的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条、第二条、第十条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江大禹建设有限公司于本判决生效后10日内支付原告***工程款1913926元及逾期付款违约金（自2020年7月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算至实际履行之日止）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18987元（已减半收取）、鉴定费146108元，合计165095元，由原告***负担7974元（已预交），由被告浙江大禹建设有限公司负担157121元（已交鉴定费146108元），限本判决生效后7日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员    *** 二〇二〇年六月三十日 代书记员    ***