某某、某某灯等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

广东省东莞市第二人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤1972民初6237号 原告：***，男，1984年11月19日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。 委托诉讼代理人：***，广东德佐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东德佐律师事务所实习律师。 被告：**灯，男，1982年3月5日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。 被告：东莞市兴广顺建设工程有限公司，住所地广东省东莞市厚街镇下汴村富民工业区创业楼三楼，统一社会信用代码为91441900MA4W7LFR53。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东有众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东有众律师事务所实习律师。 原告***诉被告**灯、东莞市兴广顺建设工程有限公司（下简称兴广顺公司）、东莞市大岭山镇大岭股份经济联合社（下简称大岭经联社）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年2月25日立案受理。2021年5月20日，本院向原告***释明其与被告**灯之间的纠纷应为合伙协议纠纷。2021年5月27日，原告***申请变更诉讼请求，并于同日申请撤回对被告大岭经联社的起诉。2021年5月28日，本院作出（2021）粤1972民初6237号民事裁定书，裁定准许原告***撤回对被告大岭经联社的起诉，原告***诉被告**灯、兴广顺公司合伙协议纠纷一案继续审理。本案依法适用简易程序，于2021年4月15日、2021年5月19日、2021年6月17日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告兴广顺公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼，被告**灯到庭参加了2021年5月19日的庭审。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1.解除原告***与被告**灯关于大岭山镇大岭村给水管网改造工程——上油古岭区工程（下简称案涉大岭山工程）的合伙关系；2.被告**灯立即向原告***支付案涉大岭山工程的款项1121830元及逾期利息（逾期利息计算方式为以1121830元为本金，从2020年4月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至借款付清之日止，暂计至2021年5月1日为45730.71元）；3.被告兴广顺公司对第2项诉求承担连带责任；4.被告**灯返还款项400000元；5.本案诉讼费由被告**灯、兴广顺公司承担。事实与理由：***与**灯原口头约定，共同合作承接案涉大岭山工程，双方原计划共同承担所有的成本及分享相关利润。后**灯**需要向兴广顺公司对案涉大岭山工程进行买标，要求***向其转款400000元。但**灯收到该400000元后，根据**灯的**并未将该款项用于案涉大岭山工程，其后**灯也未对案涉大岭山工程进行任何的出资，且整个工程没有任何经营付出，而是将整个案涉大岭山工程整体抛给***去经营。案涉大岭山工程的施工人员的组织、所有支出（包括劳务费、施工材料费）、实际施工等工作均由***实施并负责，但剩余的工程款项均被**灯与兴广顺公司以虚假交易的合同方式进行了领取，导致***的重大损失，**灯在庭审中也承认了上述事项。从案涉大岭山工程开工到完工整个过程，***与**灯之间的关于案涉大岭山工程的口头合伙协议实际上并未履行，事实上双方之间已实际转变为由***独自出资，独自组织施工来完成案涉大岭山工程的关系，***已在事实上成为了案涉大岭山工程的实际施工人，因此***有权要求解除与**灯的关于案涉大岭山工程的合伙关系。现案涉大岭山工程已竣工并结算完毕，结算金额为1651830.4元，**灯在庭审中已自认收到工程款项1121830元，并自述上述1121830元与***出资的400000元合计1521830元的款项，被其挪用至其他工程项目中使用，认为该1521830元是***与**灯合作的其他两个案外的合作项目（***认为案外的合作项目与本项目不应当混同，应当作为不同合作）的出资款，已间接承认该1121830元是***在案涉大岭山工程应得的款项。根据《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条的规定，案涉合作已经终止，所有支出资金均由***承担，**灯并未投入资金，案涉大岭山工程的所有已结算款项应由***取得。兴广顺公司清楚知悉***为案涉大岭山工程的实际施工人，在此情况下，兴广顺公司依旧将工程款项支付给**灯，并且配合**灯虚构买卖合同导致***损失，对此存在过错，应在**灯欠付***的工程款1121830.4元的范围内承担连带支付责任。 被告**灯答辩称：一、***称**灯转包案涉大岭山工程给其施工并非事实，**灯和***不是转包关系，**灯一直是与***合作的，***在工地现场看工地，**灯负责做资料和财务内部管理。二、双方合作一共有三个工程，包括***起诉的案涉大岭山工程，另还有两个工程在东莞市。案涉大岭山工程已经做完了，***的两个工程双方均不去管，所以还没结算，很多款项未支付给工人和材料商。三、案涉大岭山工程的工程款除质保金外已经全部结清，工程款全部由**灯领取，其实是***叫**灯把这些钱投入到***的工程用于施工的，***没有向法庭披露该事实。 被告兴广顺公司答辩称：一、***基于虚假**的基础法律关系提起本案诉讼，又借助虚假**就其中的部分合伙事务主张先行结算，有诉讼投机之嫌。二、***的第2项、第4项诉讼请求，只能基于合伙结算方可实现，并无相应的法律依据。三、***的第3项诉讼请求牵强附会，连带支付责任只能基于约定或法律规定，***诉请兴广顺公司承担连带责任是基于侵权行为，而侵权行为不属于本案的审理范畴。综上，兴广顺公司是***、**灯合伙关系的局外人，***基于合伙关系向兴广顺公司主张权利，是滥用诉讼权利。 本院查明：一、关于案涉大岭山工程的基本情况 2019年3月4日，大岭经联社将案涉大岭山工程发包给兴广顺公司施工。在此之前，兴广顺公司与**灯于2019年2月12日签订了《施工现场责任协议书》，约定兴广顺公司特派**灯为案涉大岭山工程的现场施工负责人。 2019年12月17日，案涉大岭山工程竣工并于次日通过竣工验收。2020年3月13日，案涉大岭山工程经东莞市大岭山镇财政投资审核中心审定结算金额为1651830.4元。 兴广顺公司提交了《广东省增值税发票》，确认除质保金36460.62元未届付款期外，大岭经联社已向其支付了1615369.78元，大岭经联社没有欠付兴广顺公司工程款。 **灯于2019年6月14日、2020年4月22日出具《收款收据》两张，确认收到兴广顺公司支付的案涉大岭山工程的工程款分别为815369.78元、800000元，合计1615369.78元。兴广顺公司提交的转账凭证显示其实际转账支付了1499452.84元，**灯确认该款为扣除税费后兴广顺公司实际应支付的工程款。***确认兴广顺公司向其及其手下的施工人员案外人***、**木坤转账付款合计530000元（270000元+120000元+140000元），但对兴广顺公司于2019年6月14日、2020年4月23日，向案外人东莞市三唐装饰有限公司（下简称三唐公司）、东莞市俪鑫五金销售有限公司（下简称俪鑫公司）分别汇款的489280元、480172.84元（合计969452.84元）不予确认，并认为兴广顺公司与三唐公司、俪鑫公司之间的交易材料是为请付款而制作的虚假交易材料，***提交了图片、其向案外人购买案涉大岭山工程施工材料的交易材料等以佐证其**。***主张，兴广顺公司依据虚假交易材料支付工程款给**灯，且没有告知***导致其损失，故要求兴广顺公司承担责任。 二、关于***与**灯的个人合伙关系 （一）合伙的工程项目 **灯提交了证据《大岭给水管网改造工程—上油古岭区招标控制价》（即案涉大岭山工程）、《广深高速创新资源带环境提升***建设工程—川槎工业园片区风貌提升改造工程招标控制价》（下简称案外麻涌工程）、《广东省建设工程标准施工合同（广深高速创新资源带环境提升***建设工程—广深高速沿线增加建筑立面改造川槎安达厂房立面改造工程）》（下简称案外麻涌工程），主张其与***合伙上述三个工程。***对上述证据的真实性予以确认，并确认双方合伙上述三个工程。 （二）关于对合伙份额的约定 1.***于2019年2月12日、2月13日、2月21日分多次共向**灯转账400000元，**灯称该400000元本来是用于购买案涉大岭山工程的施工材料的，因***称有更加便宜的货源，所以用作案外麻涌工程的保证金。 2.**灯在庭审中**，三个工程项目都是口头约定五五分成，**灯的**或主张具体如下： 其一，关于案涉大岭山工程。**灯负责取得该工程，***负责出资，利润五五分成，**灯不用出资。**灯确认案涉大岭山工程的材料款由***支付，**灯没有购买材料，***负责工地并找来工人施工。但**灯、***均支付过工人工资，兴广顺公司向案外人***、**木坤转账支付的260000元即为代**灯支付的工人工资。 其二，关于两个案外麻涌工程。***因没有钱，故让**灯把案涉大岭山工程的工程款挪过去。**灯将从案涉大岭山工程取得的工程款130多万元（含***转账的400000元，扣除工人工资20多万元），**灯个人出资100多万元，合计230多万元投入到两个案外麻涌工程。**灯提交了微信聊天记录截图，其中，2019年6月27日，**灯说：“那你出多少？你打算，我拿了三十。”***说：“我是想把大岭山的钱，放到这做。”***确认该微信聊天记录截图的真实性，但主张从结算款项的节点来看，其仅是提出把案涉大岭山工程的工程款489280元投入到案外麻涌工程使用。 3.***的**或主张具体如下： 其一，关于案涉大岭山工程。原约定是五五分成，但由于**灯没有出资、购买材料及施工，整个案涉大岭山工程都是由***独自完成的，故双方的合伙关系已转为转包关系。案涉大岭山工程是一个独立的合作项目，已结算完毕，故应当对该工程进行清算。 其二，关于两个案外麻涌工程。***于2021年5月19日的庭审中，先是在质证阶段称其与**灯没有具体说分成、也不清楚有无利润，又在法庭调查阶段称其与**灯口头约定两个案外麻涌工程的出资和分成都是五五分成。但在2021年6月17日的庭审中，***又称两个案外麻涌工程没有具体约定比例，是等完工之后看多少利润再按投入来分摊，投入得多就分配利润多，原计划是各按50%分配利润的，现在认为应按照实际投入的比例来分配利润。***于2021年5月19日的庭审中称，其在两个案外麻涌工程没有投入自己的资金，但是其在该两个工地施工的杂工、排栅、部分油漆工程均没有收到任何钱。***于2021年6月17日的庭审中，否认从案涉大岭山工程的利润中投入款项至两个案外麻涌工程，主张其在两个案外麻涌工程中投入的资金和人工约35万元，并称其收到了工人工资约5万元。 4.关于两个案外麻涌工程的结算进度。**灯称两个案外麻涌工程没有完工，仅结算到70%至75%，故其没有与***结算。***称两个案外麻涌工程已经在验收阶段，还没有最终结算，只结了75%至80%。 以上事实，有原告***提交的《广东省建设工程标准施工合同》《东莞市大岭山镇财政投资建设工程结算验收报告》、中国工商银行银行转账记录、图片，及***向案外人购买施工材料的交易材料含送货单、证明、营业执照、微信聊天图片、微信聊天录屏、微信聊天记录语音翻译，被告**灯提交的《大岭给水管网改造工程—上油古岭区招标控制价》《广深高速创新资源带环境提升***建设工程—川槎工业园片区风貌提升改造工程招标控制价》《广东省建设工程标准施工合同（广深高速创新资源带环境提升***建设工程—广深高速沿线增加建筑立面改造川槎安达厂房立面改造工程）》、微信聊天记录截图，被告兴广顺公司提交的《施工现场责任协议书》、收款收据、转账凭证、广东增值税普通发票，及到庭当事人的**等附卷为证。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应适用当时的法律、司法解释。对本案的争议处理如下： 首先，关于本案的法律关系问题。***、**灯均确认原口头约定对三个工程的关系为合伙关系，该两人之间的关系亦符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，故本案的案由应为合伙协议纠纷。 其次，关于**灯、***的合伙份额问题。其一，***、**灯均确认对案涉大岭山工程原口头约定合伙份额为各占50%。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。现没有证据显示***、**灯协商一致变更双方之间的合伙协议，双方对**灯就案涉大岭山工程是否需要出资存在争议，即使**灯应出资且其未依约出资，亦仅会在***、**灯之间产生债权债务关系，该债权债务关系可通过**灯补交出资、利润分配时先扣除**灯的应出资再分配等形式解决，并不会改变双方之间的最初约定的法律关系的性质，故在未经协商一致的情况下，案涉大岭山工程不会自动转为转包关系，***、**灯对案涉大岭山工程的合伙份额仍为各占50%。其二，对于两个案外麻涌工程，**灯主张双方的合伙份额为各占50%。***则于庭审中前后表述不一致，既称没有具体约定，又称口头约定“五五分成”。对此，本院认为，双方在先的合伙项目即案涉大岭山工程约定的合伙份额为各占50%，在没有其他证据显示双方另有约定的情况下，亦应认定双方对两个案外麻涌工程约定的合伙份额为各占50%，***确认双方口头约定“五五分成”后又主张按实际投入确定合伙份额，本院不予采信。综上，***、**灯对上述三个工程约定的合伙份额均为各占50%。 再次，关于案涉个人合伙项目是否已符合结算条件的问题。根据**灯、***于2019年6月27日的微信聊天记录，***明确表示“想把大岭山的钱”投入到两个案外麻涌工程，且并未限定后续投入资金的数额，故***提出仅约定投入489280元到两个案外麻涌工程使用，本院不予采信。**灯称其已把在案涉大岭山工程领取的工程款（扣除工人工资后）及***转账给其的400000元，与**灯个人出资一并投入到两个案外麻涌工程，即将含个人出资、合伙利润等在内的款项再投资，故合伙项目是上述三个工程这一整体，无法作出单独的区分，***仅就整个合伙项目中的一部分即案涉大岭山工程主张先行结算，本院不予采纳。***、**灯均确认两个案外麻涌工程未最终结算，故案涉个人合伙项目尚不符合结算条件，***可待符合结算条件再循合法途径解决其与**灯之间的合伙协议纠纷。***在合伙项目未符合结算条件的情况下对**灯提出的诉讼请求，本院均予以驳回。 最后，关于兴广顺公司应否承担责任的问题。其一，兴广顺公司并非上述合伙协议的合同相对人，***无权突破合伙协议的相对性向兴广顺公司主张案涉大岭山工程的工程款。其二，兴广顺公司向与其签订《施工现场责任协议书》（姑且不论该《施工现场责任协议书》的效力）的合同相对人即**灯支付案涉大岭山工程的工程款，付款行为本身不存在过错，兴广顺公司并无告知***的义务。其三，**灯已确认领取了案涉大岭山工程除质保金外的全部工程款，兴广顺公司提交的收款收据、转账凭证等证据亦反映了该事实，至于**灯与兴广顺公司是否使用虚假交易材料收付款，并不影响**灯实际领取了工程款的事实。根据《中华人民共和国民法通则》（2009**）第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，**灯领取工程款的行为对个人合伙有约束力，故兴广顺公司除未届付款期的质保金外，已不对**灯、***负有债务。综上，对***诉请兴广顺公司承担责任，本院予以驳回。 综上所述，依据前述援引之法律条文的规定，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 本案受理费9454.02元，由原告***自行承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年七月二十三日 书记员　　***