某某、株洲湘鸿建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新28民终1548号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年2月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 委托诉讼代理人：***，男，1992年1月18日出生，汉族，系***之子。 委托诉讼代理人：***，新疆首邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：株洲湘鸿建筑工程有限公司，住所地：湖南省株洲市天元区株洲大道**花好悦圆****。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，库尔勒市团结法律服务所法律工作者。 上诉人***、株洲湘鸿建筑工程有限公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2021）新2801民初4804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，上诉人株洲湘鸿建筑工程有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2021）新2801民初4804号民事判决，发回重审或者依法改判株洲湘鸿建筑工程有限公司赔偿***各项损失1525738.4元。事实与理由：一、***于2020年5月26日受伤，且伤情严重应享有24个月停工留薪期，截止仲裁时***仍处于停工留薪期，***并未提出解除劳动关系，且根据《工伤保险条例》的规定，株洲湘鸿建筑工程有限公司不享有解除劳动关系的权利，一审认定双方劳动关系于2021年6月16日解除系认定事实错误。二、***的伤情构成五级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，五级伤残员工可享受的待遇包括一次性补助金、伤残津贴，解除劳动关系时还可享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。另，伤残津贴的性质是对永久性丧失劳动能力的一种经济补偿，伤残状态是伴随受伤职工一生的固定状态，因此伤残津贴也是长期待遇。只要用人单位存在、劳动者健在，就应该由用人单位按照比例持续支付。故株洲湘鸿建筑工程有限公司应当支付伤残津贴直至***平均余命年，而不是支付至解除劳动关系时，一审法院仅计算一个月的伤残津贴属于适用法律错误。三、***系农村户口，随着年龄的增长，劳动能力会越来越差，且***并未购买城镇养老保险，五级伤残仅有部分劳动能力，60岁以后将没有收入来源。另，***爱人无固定工作，外孙女由其抚养，自2020年5月26日受伤后，株洲湘鸿建筑工程有限公司未给***支付过任何生活费，其生活来源全部来自于儿子的补助。综上，恳请二审查明事实，依法予以改判。 株洲湘鸿建筑工程有限公司辩称，***的上诉请求无法律依据，请二审法院依法判决。 株洲湘鸿建筑工程有限公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2021）新2801民初4804号民事判决，改判株洲湘鸿建筑工程有限公司支付***各项损失284248元。事实和理由：一、***系临时雇佣的工人，其工资每天200元，其在工地干了27天临杂工受伤。按照《工伤保险条例》规定，其停工留薪期应为6个月，停工留薪工资应参照五级伤残等级，按***月工资6000元的70％计算为25200元。二、一次性伤残补助金应按五级伤残本人工资的70％计算为75600元。三、一次性医疗补助金及一次性就业补助金应结合***五级伤残，按其月工资6000元的70％计算，故一次性医疗补助金为46200，一次性就业补助金为113400元。四、住院伙食补助费以医嘱47天为准，按照总额的70％计算为3948元。五、住院护理费以医嘱护理天数77天为准，每天200元计算为15400元。六、***提交的出租车发票与本案事实无关，不应支付交通费300元。七、法律规定享受伤残津贴是需要保持劳动关系的；享受一次性医疗补助金及一次性就业补助金是需要解除劳动关系的。按照《工伤保险条例》第三十六条规定，***已经向株洲湘鸿建筑工程有限公司要求了一次性医疗补助金及一次性就业补助金，就不能再行主张伤残津贴。株洲湘鸿建筑工程有限公司与***的劳动关系在2021年6月16日解除，株洲湘鸿建筑工程有限公司应支付一个月的伤残津贴4200元。上述合计284248元。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。 ***辩称，根据《工伤保险条例》第三十三条规定的停工留薪期限，***伤势严重，伤残等级为五级，应当享受停工留薪期24个月。其次，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，株洲湘鸿建筑工程有限公司对一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金等主张的计算方式错误。另根据该条规定，***享有一次性伤残补助、一次性医疗补助金、一次性就业补助金和伤残津贴。综上，请二审法院依法公正裁决。 ***向一审法院起诉请求：1．判决被告向原告支付停工留薪期待遇144000元（24个月×6000元=14400元）；2．判决被告向原告支付住院伙食补助费5640元（47天×120元=5640元）；3．判决被告向原告支付住院期间护理费29898.40元（133天×224.9元=29898.40元）；4．判决被告向原告支付交通费1000元；5．判决被告向原告支付鉴定费300元；6．判决被告向原告支付一次性工伤医疗补助金80850元（11个月×7350元=80850元）；7．判决被告向原告支付一次性伤残补助金108000元（18个月×6000元=108000元）；8．判决被告向原告支付一次性伤残就业补助金198450元（27个月×7350元=198450元）；9．判决被告向原告支付自定残日至平均余命年75周岁期间的伤残津贴957600元。以上合计：1525738.4元。 一审法院认定事实：2020年4月29日，被告雇佣原告在其承建的库尔勒市石化大道建国小区（神州汽车城对面）13036工程204栋楼建筑工地打杂，约定按200元／天支付劳务费，没有签订劳动合同，未缴纳社会保险。2020年5月26日10时许，原告在工作时受伤。原告先后在巴州人民医院、库尔勒市第二人民医院共计住院治疗47天，诊断为：1．右股骨粗隆间骨折；2．右桡骨远端骨折；3．右腕舟骨骨折；4．右尺骨茎突骨折；5．右侧肘关节脱位；6．右桡动脉断裂；7．右侧正中神经、尺神经、桡神经损伤；8．前臂正中神经损伤，医嘱载明需全休86天。2020年12月30日，巴州人社局作出巴人社工伤字【2020】01162号认定工伤决定书。2021年3月22日，巴州劳动能力鉴定委员会作出巴劳工伤鉴字【2021】21号《工伤与职业病伤残等级评定结论通知书》，原告的伤情被鉴定为五级伤残。原告诉至巴州劳动争议仲裁委员会，巴州仲裁委员会于2021年6月18日作出巴劳人仲字（2021）第55号仲裁裁决书，一、解除申请人和被申请人之间的劳动关系，双方解除劳动关系日期为2021年6月16日；二、被申请人向申请人支付停工留薪期工资72000元（12个月×6000元）；三、被申请人向申请人支付住院伙食补助费3948元（47天×120元×70％）；四、被申请人向申请人支付住院期间护理费15400元（200元×77天）；五、被申请人向申请人支付鉴定费300元；六、被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金80850元（11个月×7350元）；七、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金108000元（18个月×6000元／月）；八、被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金198450元（27个月×7350元／月）；九、被申请人向申请人支付伤残津贴4200元。原告对以上仲裁裁决书不服，故起诉至人民法院。另查，庭审中，原被告均认可双方于2021年6月16日解除劳动关系。 一审法院认为，被告对原告日工资200元／天没有异议，故原告月工资应为6000元。原告主张被告支付停工留薪期待遇144000元（24个月×6000元），根据《工伤保险条例》第三十三条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。故法院确认原告停工留薪期为12个月（2020年5月26日至2021年5月25日），被告应当支付原告停工留薪期待遇72000元（12个月×6000元）；原告主张被告支付住院伙食补助费5640元，《社会保险法》第四十一条，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。原告住院47天，被告应支付住院伙食补助费5640元（47天×120元）；原告要求被告支付护理费29898.40元，原告住院47天，医嘱要求全休期间护理一人，原告主张133天×224.9元没有违反医嘱和法律规定，法院予以支持；原告主张被告支付交通费1000元，根据原告就医产生交通费的必要性，法院酌情认定300元；原告要求支付鉴定费300元，法院予以支持；原告要求支付一次性工伤医疗补助金80850元（11个月×7350元=80850元）和一次性伤残就业补助金198450元（27个月×7350元=198450元），根据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条，五级、六级伤残职工本人自愿提出与用人单位解除终止劳动关系的，以解除、终止劳动关系时所在州、市（地）上一年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。五级伤残职工一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金分别按27个月和11个月计发，故原告该项主张法院予以支持；原告要求支付一次性伤残补助金108000元（18个月×6000元／月），按照《工伤保险条例》第三十六条规定：一次性伤残补助金应为本人遭受事故伤害前的12个月的月平均缴费工资计算。五级伤残为18个月的本人工资，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。故原告该项请求法院予以支持；原告要求支付自定残日至平均余命年75周岁期间的伤残津贴957600元。原被告双方于2021年6月16日解除劳动关系，原告主张领取一次性就业补助金和一次性医疗补助金。故被告仅应支付原告一个月伤残津贴（6000元x70％x1个月）=4200元。遂判决如下：一、被告株洲湘鸿建筑工程有限公司于判决生效之日起三日内支付原告***停工留薪期待遇72000元；二、被告株洲湘鸿建筑工程有限公司于判决生效之日起三日内支付原告***住院伙食补助费5640元、护理费29898.40元、交通费300元，鉴定费300元；三、被告株洲湘鸿建筑工程有限公司于判决生效之日起三日内支付原告***一次性工伤医疗补助金80850元、一次性伤残就业补助金198450元、一次性伤残补助金108000元；四、被告株洲湘鸿建筑工程有限公司于判决生效之日起三日内支付原告***伤残津贴4200元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为两点：1．***主张的伤残津贴是否合法；2．株洲湘鸿建筑工程有限公司应向***支付的各项工伤保险待遇数额为多少。 针对伤残津贴：根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。根据上述规定，用人单位向受伤职工发放伤残津贴的前提条件是职工因工受伤等级被鉴定为五级、六级，且仍然与用人单位保留劳动关系。本案中，***在一、二审庭审中均确认其与株洲湘鸿建筑工程有限公司之间的劳动关系已于2021年6月16日解除，该情形不具备伤残津贴给付的要件，故一审判决按照***伤残等级五级，参照其月工资标准6000元的70％计算，判令株洲湘鸿建筑工程有限公司支付***停工留薪期结束至双方劳动关系解除期间的一个月伤残津贴4200元并无不当，本院予以确认。对***主张由株洲湘鸿建筑工程有限公司支付其伤残津贴至75周岁的上诉请求无法律依据，本院不予支持。 关于工伤保险待遇数额问题：根据《工伤保险条例》第三十三条第一款第二项规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。根据上述规定，伤情严重确需延长停工留薪期限的，需要劳动能力鉴定委员会确认。本案中，***伤残等级被鉴定为五级，在***未提交劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期限资料的情况下，一审判决依据一般情形中的最高期限12个月核算其停工留薪限工资72000元符合法律规定，本院予以确认。对***主张其停工留薪期为24个月的上诉意见无事实依据，本院不予支持。对于株洲湘鸿建筑工程有限公司主张***停工留薪期为6个月，金额按照***月工资6000元的70％计算的上诉意见亦无事实依据及法律依据，本院不予支持。 一审判决依照《工伤保险条例》及《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，具体核算出的住院伙食补助费5640元、护理费29898.40元、交通费300元，鉴定费300元、一次性工伤医疗补助金80850元、一次性伤残就业补助金198450元、一次性伤残补助金108000元、伤残津贴4200元具有事实依据和法律依据，本院予以确认。株洲湘鸿建筑工程有限公司主张住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金按照***月工资6000元的70％计算无法律依据，本院不予支持。对于株洲湘鸿建筑工程有限公司主张不应支付交通费300元的意见，因***受伤就医需搭乘交通工具，且***提交的出租车发票可以印证该项费用的合理性，故株洲湘鸿建筑工程有限公司的该项上诉意见无事实依据，本院不予支持。 综上所述，***、株洲湘鸿建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人***负担10元，上诉人株洲湘鸿建筑工程有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　孟　　梅　　君 审判员　    张娟娟 审判员　    *** 二〇二二年二月七日 书记员　   　 **