北京日日豪工程建设监理有限责任公司等建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京02民终4347号

上诉人（原审原告）：北京日月房地产开发有限公司，住所地北京市大兴区。

法定代表人：吴山永，总经理。

委托诉讼代理人：张新宇，女，北京日月房地产开发有限公司员工。

委托诉讼代理人：李振宇，北京大成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京日日豪工程建设监理有限责任公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：蔡元，总经理。

委托诉讼代理人：邱连江，北京市吉望律师事务所律师。

上诉人北京日月房地产开发有限公司（以下简称日月公司）与上诉人北京日日豪工程建设监理有限责任公司（以下简称日日豪公司）建设工程监理合同纠纷上诉一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初16512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

日月公司上诉请求：1.撤销（2016）京0115民初16512号民事判决第二项；2.变更（2016）京0115民初16512号民事判决第一项，改判支持日月公司的全部诉讼请求（增加1655620元）；3.本案全部诉讼费用由日日豪公司承担。事实与理由：一审判决关于“日月公司及案外人亦应对楼栋加固、检测等损失承担相应责任，现日日豪公司认为违约金过高请求调整，故本案根据过错大小、实际损失情况等因素综合判断，酌定赔偿损失金额为35万元”的认定错误且显失公平，具体理由如下：

一、一审判决关于“日日豪公司存在监理失职行为”的认定正确。北京市住房城乡建设委员会出具的《关于北京市大兴区旧宫三角地BC区保障性住房工程混凝土质量事故调查处理情况的报告》中明确认定日日豪公司未正确履行监理职责，对工程质量事故负有监理责任，该认定亦应作为本案责任认定的重要参考。依据《建设工程质量管理条例》、《监理合同》亦可认定，日日豪公司未正确履行法定及约定监理职责。综上，一审判决认定日日豪公司存在监理失职行为有充分事实依据，日月公司完全认可。

二、一审判决以“日月公司及案外人亦应承担责任”为由调整违约金缺乏事实依据且显失公平。1、日月公司的各项损失有充分证据证明。本案中，日月公司承担加固费用、检测费用、迟延交房违约金等各项直接损失近1500万元，上述损失有合同、补充协议、生效判决等证据予以证明，真实性、合法性、关联性均无任何瑕疵。另，本案工程质量事故给日月公司造成项目管理成本、资金占用成本、商誉损失等间接损失更远大于直接损失。2、日日豪公司违约行为所致损失远大于日月公司的诉讼请求。《监理合同》约定，因监理人过失造成委托人损失的赔偿总额不超过监理报酬总额。日月公司虽然认为该条款依照《合同法》第五十三条之规定应被认定为无效免责条款，但在本案中提起的诉讼请求金额并未超出该约定限额。在此情形下，即便日月公司全部诉讼请求得到支持，日日豪公司亦仅仅是退还所有监理费用、未实际承担工程质量事故所致损失，远不足以弥补其监理失职的违约行为给委托人造成的巨额损失。3、一审判决在日月公司诉讼请求基础上酌定赔偿金额显失公平。依前文所述，日月公司所提起的诉讼请求本已显著低于日日豪公司监理失职的违约行为所致损失，而一审判决却在日月公司全部诉讼请求基础上，又以“日月公司及案外人亦应承担责任”为由划分责任比例、大幅调减违约金金额、仅酌定支持35万元赔偿金额，该认定没有事实依据且显失公平。

综上，一审判决认定日日豪公司存在监理失职行为正确，但酌情调整赔偿金额显失公平，损害了上诉人的合法权益，请求二审人民法院依法予以改判。

日日豪公司辩称，不同意日月公司上诉请求，该上诉没有事实依据，也缺少相应的证据支持，上诉理由不成立，请求二审法院驳回全部诉讼请求。

日日豪公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回日月公司全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决结果对日日豪公司显失公平。一审判决认定施工墙体存在质量问题，应当认定日日豪公司作为监理单位对上述情况存在监理失职的行为，监理公司按照约定应当承担违约赔偿责任的观点是错误的。日日豪公司在一审提交的证据可以证明，日日豪公司曾因工程中存在质量问题多次致函日月公司和建设单位，并且按照合同约定组织和参加了多次监理例会和专题会，因此日日豪公司作为建立单位在工程建设工程中，严格地履行了监理职责，没有任何失职的地方，工程的开工到施工结束，尽职尽责地履行了监理应当履行的职责，不存在失职行为，对日月公司所谓的损失没有赔偿的义务和责任。本案中的质量问题并非监理责任，因此日日豪公司不应当承担任何的违约赔偿责任。此外，本案双方争议的工程项目为A区，而建委的结论仅限于BC区项目，一审法院以BC区的鉴定结论，作为审判依据是错误的。A区项目没有工程事故，相关风险也不应该由日日豪公司承担，相关风险损失不存在，一审法院判决缺少事实根据。

日月公司辩称，不认可日日豪公司的上诉请求及事实理由，请求二审法院全部予以驳回。在日月公司上诉的事实理由部分基础上，补充以下几点：第一，市建委调查报告之所以未处理A区是因为A区工程质量缺陷低于BC区，为控制社会影响，市建委没有将A区质量事故列入调查报告。但我方提交的证据中，工程检测报告足以证明A区工程已发生质量事故；第二，依照监理合同第17条第八款以及建设工程质量管理条例第36、37、38条，日日豪公司并未严格依照法定及约定职责正确履行监理职责，对本案A区工程质量事故，应承担监理失职的责任；第三，日日豪公司上诉状中陈述其因质量问题多次发函并组织召开监理例会和专题会，但其在对工程原材料的把关和施工单位施工流程的把关这两项主要义务中，均未尽到监理职责，未禁止不合格原材料进场并使用，未制止不符合技术标准的施工行为，故其所称的发函、开会仅仅是一种形式，而未从实质上尽到监理职责。

日月公司向一审法院起诉请求：日日豪公司赔偿日月公司损失200.56万元；诉讼费由日日豪公司承担。

一审法院认定事实：2009年11月5日，日月公司（委托人）与日日豪公司（监理人）签订《北京市建设工程委托监理合同》，约定：工程名称：商品房A01楼等6项，商品房A04楼等5项（监理）；总投资：11622万元；合同价格：197.562万元；本合同自2009年11月5日开始实施，至2011年4月30日完成；下列文件均为本合同的组成部分：①监理投标书或中标通知书；②本合同标准条件；③本合同专用条件；④在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件。合同第二部分标准条件约定：监理人权利：工程上使用的材料和施工质量的检验权。对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权通知承包人停止使用；对于不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程和不安全施工作业，有权通知承包人停工整改、返工。监理人责任：监理人在责任期间内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成委托人的经济损失，应当向委托人赔偿，累计赔偿总额不应超过监理报酬总额（除去税金）。委托人责任：委托人应当履行委托监理合同约定的义务，如有违反则应当承担违约责任，赔偿给监理人造成的经济损失。专用条件部分约定：监理范围和监理工作内容：2、施工中的质量控制；3、施工过程中的生产、消防等安全控制等。第二十六条约定监理人在责任期间内如果失职，按以下办法承担法律责任，赔偿损失[累计赔偿额不超过监理报酬总额（扣税）]：赔偿金=直接经济损失×报酬比率（扣除税金）；赔偿比率=监理中标费÷工程概算投资额。

2010年9月1日，日月公司委托北京市建设工程质量第六检测所有限公司（以下简称：第六检测所）对涉案工程进行检测，检测项目包括：剪力墙混凝土强度、楼板混凝土强度、剪力墙及楼板钢筋间距、阳台悬挑板负弯矩钢筋间距、阳台悬挑板负弯矩钢筋保护层及楼板厚度。2010年11月30日，第六检测所就A02#楼、A05#楼、A07#楼分别出具检测报告。其中，A02#楼的检测报告显示：1.剪力墙混凝土强度：经现场检测，该工程地下1层墙体批构件、4层墙体批构件、5层墙体批构件混凝土强度满足设计强度等级C30的要求；1层墙体批构件、2层墙体批构件、3层墙体批构件、6层墙体批构件、7层墙体批构件、8层墙体批构件、9层墙体批构件混凝土强度不满足设计强度等级C30的要求；2.楼板混凝土强度：经现场检测，该工程地下1层顶板批构件混凝土强度满足设计强度等级C30的要求；1层顶板批构件、2层顶板批构件、3层顶板批构件、4层顶板批构件、5层顶板批构件、6层顶板批构件混凝土强度满足设计强度等级C25的要求；7层顶板批构件、8层顶板批构件、9层顶板批构件混凝土强度不满足设计强度等级C25的要求；3.剪力墙及楼板钢筋间距：经现场检测，该工程地下1层-9层所抽检43道剪力墙、31块顶板构件钢筋间距偏差均满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）的相关规定及安全使用要求，依据《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2004）关于计数抽样检测批判定规定，判定该工程地下1层-9层剪力墙、顶板构件钢筋间距满足设计要求；4.阳台悬挑板负弯矩钢筋间距：经现场检测，该工程2层-9层所抽检48块阳台悬挑板上排负弯矩钢筋间距偏差均满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）的相关规定及安全使用要求，依据《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2004）关于计数抽样检测批判定规定，判定该工程2层-9层阳台悬挑板上排负弯矩钢筋间距满足设计要求；5.阳台悬挑板负弯矩钢筋保护层厚度及楼板厚度：经现场检测，该工程2层-9层阳台所抽检48块悬挑板负弯矩钢筋保护层厚度及楼板厚度存在部分构件偏差超差情况；根据A05#楼的检测报告显示：l.剪力墙混凝土强度：经现场检测，该工程3层墙体批构件、4层墙体批构件满足设计强度等级C30的要求；该工程地下1层墙体批构件、1层墙体批构件、2层墙体批构件、5层Ⅰ段、II段墙体批构件、6层墙体批构件、7层墙体批构件、8层墙体批构件、9层墙体批构件不满足设计强度等级C30的要求；2.楼板混凝土强度：经现场检测，该工程地下1层顶板批构件混凝土强度满足设计强度等级C30的要求；该工程1层顶板批构件、2层顶板批构件、3层顶板批构件、4层顶板批构件、5层顶板批构件、8层顶板批构件混凝土强度满足设计强度等级C25的要求；该工程6层顶板批构件、7层顶板批构件、9层顶板批构件混凝土强度不满足设计强度等级C25的要求；3.剪力墙及楼板钢筋间距：经现场检测，该土程地下1层-9层所抽检的29道剪力墙、24块顶板构件钢筋间距偏差均满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）的相关规定及安全使用要求，依据《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2004）关于计数抽样检测批判定规定，判定该工程地下1层-9层剪力墙、项板构件钢筋间距满足设计要求；4.阳台悬挑板负弯矩钢筋间距：经现场检测，该工程2层-9层所抽检24块阳台悬挑板上排负弯矩钢筋间距偏差均满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）的相关规定及安全使用要求，依据《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2004）关于计数抽样检测批判定规定，判定该工程2层-9层阳台悬挑板上排负弯矩钢筋间距满足设计要求；5.阳台悬挑板负弯矩钢筋保护层厚度及楼板厚度：经现场检测，该工程2层至9层阳台所抽检24块悬挑板负弯矩钢筋保护层厚度及楼板厚度存在部分构件偏差超差情况；根据A07#楼的检测报告显示：1.剪力墙混凝土强度检测结果：经现场检测，该工程地下1层墙批构件、3层墙批构件、4层IV、V段墙批构件混凝土强度满足设计强度等级C30的要求；1层墙批构件、2层墙批构件、4层Ⅰ、II、III段墙批构件、5层Ⅰ、II、III、IV、V段墙批构件、6层Ⅰ、II、III、IV、V段墙批构件、7层Ⅰ、II、III、IV、V段墙批构件、8层Ⅰ、II、III、IV、V段墙批构件、9层墙批构件、10层墙批构件、11层墙批构件、12层墙批构件、13层墙批构件、14层墙批构件、15层墙批构件混凝土强度不满足设计强度等级C30的要求；2.楼板混凝土强度检测结果：经现场检测，该工程地下1层顶板批构件混凝土强度满足设计强度等级C30的要求；1层顶板批构件、2层顶板批构件、3层I、II、IV、V段顶板批构件、4层顶板批构件、9层IV、V段顶板批构件、12层顶板批构件、13层顶板批构件、14层顶板批构件、15层顶板批构件满足设计强度等级C25的要求；3层III段顶板单个构件推定强度、5层I、II、III、IV、V段顶板批构件、6层I、II、III、IV、V段顶板批构件、7层I、II、III、IV、V段顶板批构件、8层I、II、III、IV、V段顶板批构件、9层I、II、III段顶板批构件、10层顶板批构件、11层顶板批构件混凝土强度不满足强度等级C25的要求；3.剪力墙及楼板钢筋间距：经现场检测，该工程地下1层-15层所抽检103道剪力墙，57块顶板构件钢筋间距偏差均满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）的相关规定及安全使用要求，依据《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2004）关于计数抽样检测批判定规定，判定该工程地下I层-15层剪力墙、顶板构件钢筋间距满足设计要求；4.阳台悬挑板负弯矩钢筋间距：经现场检测，该工程2层-15层所抽检87块阳台悬挑板上排负弯矩钢筋间距偏差均满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）的相关规定及安全使用要求，依据《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2004）关于计数抽样检测批判定规定，判定该工程2层-15层阳台悬挑板上排负弯矩钢筋间距满足设计要求；5.阳台悬挑板负弯矩钢筋保护层厚度及楼板厚度：经现场检测，该工程2层至15层所抽检87块阳台悬挑板负弯矩钢筋保护层厚度及楼板厚度存在部分构件偏差超差情况。

2010年8月13日，2011年4月25日，日月公司分别与北京李韫世纪结构设计事务所就A02#楼、A05#楼、A07#楼加固工程以及A02#楼、A05#楼、A07#楼有裂缝楼板加固签订《建设工程设计合同》。

2010年10月16日，日月公司与日日豪公司签订《建设工程监理合同补充协议》，约定：1、在原合同基础上对专用条款2.1及附录A监理服务范围予以增加为：A02#楼、A05#楼、A07#楼局部加固的全过程监理工作，包括质量、安全、进度、成本、合同、资料管理及现场协调等工作内容。2、原合同附录C部分增加加固监理费用3万元，上述加固监理费用于加固工程完工验收合格之后10个工作日内支付95%，其余5%作为质保金于整体工程取得竣工备案表的两年后支付。

一审法院另查，日月公司向日日豪公司实际支付监理费共计180.0558万元，日日豪公司让利20.5062万元。

一审法院再查，因三角地项目工程施工质量事故，2014年3月31日，北京市住房和城乡建设委员会（以下简称：市住建委）签发京建文[2014]32号文《关于北京市大兴区旧宫三角地BC区保障性住房工程混凝土质量事故调查处理情况的报告》（以下简称：《事故调查报告》），其中对于日日豪公司的责任认定为：日日豪公司对施工单位混凝土施工管理未实施有效监督，对混凝土试件的制作、养护、送检等过程未实施有效见证；混凝土施工过程中，对现场发生的问题监督、协调和报告等监理职责履行不到位；对混凝土施工质量验收监督不到位。该公司在工程混凝土施工监理过程中没有很好履行监理职责，对施工中出现的违反施工技术标准的行为没有采取有效措施进行管理和制止，未按照工程监理规范和细则实施监理，在不能证明已施工混凝土分项工程合格的前提下，将不合格的建设工程和建筑材料按照合格签认，对该工程质量施工负有监理责任。市建委分别对日月公司、日日豪公司作出相应的责任认定及行政处罚。日日豪公司于2014年11月4日按照《事故调查报告》确定的处罚内容向市住建委缴纳了罚款50万元。日月公司不服市住建委作出的处罚，提起行政诉讼，北京市大兴区人民法院于2015年3月20日作出（2014）大行初字第112号行政判决书，判决撤销北京市住房和城乡建设委员会于2014年10月29日作出的京建法罚（市）字[2014]第020075号行政处罚决定书。市住建委提起上诉后，2015年6月19日，北京市第二中级人民法院作出(2015)二中行终字第787号行政判决书，驳回上诉，维持原判。

案件审理过程中，日月公司表示因涉案工程质量问题造成巨大经济损失，其中，加固费用共计620.228485万元，检测费用216.2648万元，因工程加固导致延期交付房屋向购买人支付赔偿金615.1388万元。因本案工程质量缺陷程度显著低于BC区工程，为控制社会影响，市住建委并未就本案工程单独出具《事故调查报告》，但BC区《事故调查报告》应作为本案责任认定的重要参考。虽然《北京市建设工程委托监理合同》第二部分标准条件第二十六条、第三部分专用条件第二十六条约定了监理人过失造成委托人经济损失的赔偿限额及计算比例，但此约定的实质是不论监理失职的过错程度和委托人损失的大小，最多只需要退还收取的监理报酬，对委托人的损失就可免责。因日日豪公司未认真履行监理职责，造成日月公司财产损失，其行为已构成重大过失，故该免责条款应为无效。退一步说，即使上述条款有效，侬据《合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，日月公司认为，《北京市建设工程委托监理合同》第三部分专用条件约定的违约金计算公式过分低于造成的损失，我方请求法院予以增加，以约定的最高限额监理报酬总额计算。日日豪公司表示：公司因工程中存在的质量问题曾多次致函日月公司和建设单位，并且按照合同约定组织和参加了多次监理例会和专题会，因此其公司作为监理单位履行了监理职责，不存在失职行为，A区建设施工中并未发生工程质量事故，日月公司的损失并没有实际产生。如果法院不能采纳我方意见，我公司要求对违约金进行调整。

一审庭审中，日日豪公司针对本案诉讼时效提出抗辩，称：日月公司认定我公司监理失职，仅仅依据的是住建委京建文（2014）32号文件，但该文件形成的时间是2014年4月1日，此时日月公司已经知道了其所谓的监理失职，而其提起诉讼的时间是2016年9月30日，已经超过了法律规定的从知道或应当知道其权利被侵害之日起2年的诉讼时效。对此，日月公司称：我方认为本案未超出诉讼时效，住建委作出报告的时间不能认定为本案诉讼时效的起始日期。日月公司因本案工程质量事故所产生的各项损失中包括支付给房屋购买人的违约金损失，商品房尚未出售完毕，损失一直在延续，上述违约金支付完毕后，日月公司才得以确定损失的具体金额，故本案未超出诉讼时效。

一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。本案合同当事人签订的建设工程委托监理合同不违背法律禁止性规定，系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。建设工程实行监理的，发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，除了双方合同约定，应当遵守合同法中委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

本案中，日日豪公司作为涉案工程的监理单位，按照约定应对施工过程进行质量控制。虽涉案的监理工程在施工过程中未发生工程质量事故，但经第六检测所对监理工程进行检测后发现A02#楼、A05#楼、A07#楼分别出现剪力墙混凝土强度不满足设计强度等级要求，阳台悬挑板负弯矩钢筋保护层厚度及楼板厚度存在部分构件偏差超差情况等问题，为此日月公司委托设计公司出具加固方案并进行了加固施工，监理单位虽就施工工程履行了监理职责，但施工楼体出现质量问题，应认定日日豪公司作为监理单位对上述情况存在监理失职的行为，日日豪公司按照约定应承担违约赔偿责任。对于赔偿损失的标准，双方合同约定如果因监理人过失而造成委托人的经济损失，应当向委托人赔偿，累计赔偿总额不应超过监理报酬总额（除去税金）。考虑到日日豪公司虽存在失职违约行为，但日日豪公司之后按照合同及补充协议的约定履行完毕了监理职责，且A02#楼、A05#楼、A07#楼出现质量问题存在多种原因，日月公司及案外人亦应对楼栋加固、检测等损失承担相应责任，现日日豪公司认为违约金过高请求调整，故本案根据过错大小、实际损失情况等因素综合判断，酌定赔偿损失金额为35万元。

关于日日豪公司提出的诉讼时效的问题，日日豪公司于2013年1月28日完成所有监理工程的竣工移交，依据约定两年质保期后监理费用支付完毕。日月公司于2016年9月依据合同主张本案诉讼，本案未超出诉讼时效。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百七十六条之规定，于2018年2月8日作出判决：一、于判决生效之日起十日内，北京日日豪工程建设监理有限责任公司向北京日月房地产开发有限公司支付损失35万元；二、驳回北京日月房地产开发有限公司的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。

当事人对一审法院经审理查明的事实无异议。

本院二审经审理查明的事实同一审法院认定事实。

本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应依约享有相关合同权利，履行相应合同义务。日日豪公司作为监理单位既享有建设工程监督管理权、报酬请求权，亦应当对工程质量、安全施工实施监督管理。工程监理单位未按照监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或不按照规定检查，造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，日日豪公司与日月公司签订了《北京市建设工程委托监理合同》，作为涉案工程的监理单位，应当对涉案工程质量进行全面监督管理。根据第六检测所出具的检测报告载明的内容，足以认定日日豪公司未全面履行监督管理义务。一审法院以此认定日日豪公司存在监理失职行为，并应当按照约定承担违约赔偿责任，本院予以支持。对于赔偿损失的具体标准，监理合同约定如果因监理人过失而造成委托人的经济损失，应当向委托人赔偿，累计赔偿总额不超过监理报酬总额；一审法院在考虑日日豪公司按照合同及补充协议的约定履行完毕了监理职责、涉案工程出现质量问题存在多种原因、日月公司及案外其他各方的相应责任的基础上，酌定赔偿损失金额为35万元，本院对此，不持异议。

综上所述，日月公司的上诉请求不能成立，应予驳回；日日豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33588元，由北京日月房地产开发有限公司负担22844元（已交纳），由北京日日豪工程建设监理有限责任公司负担10744元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　顾国增

审判员　　刘丽杰

审判员　　陈　妍

二〇一八年五月二十八日

书记员　　张邵青

书记员　　宋雨晴