嵩明县国土资源局、昆明雄风电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云民终6号

上诉人（原审被告）：嵩明县国土资源局。住所地：云南省曲靖市嵩明县嵩阳镇秀嵩街49号。

法定代表人：张寓，局长。

委托诉讼代理人：李广胜，云南滇源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李嘉，云南滇源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：昆明雄风电力工程有限公司。住所地：云南省曲靖市嵩明县嵩阳镇水真路252号。

法定代表人：杨清驭，总经理。

委托诉讼代理人：刘乔贵，云南鼎兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人嵩明县国土资源局（以下简称国土资源局）因与被上诉人昆明雄风电力工程有限公司（以下简称雄风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第70号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭审理本案，上诉人国土资源局的委托诉讼代理人李广胜、李嘉，被上诉人雄风公司的法定代表人杨清驭及委托诉讼代理人刘乔贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国土资源局上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的解除条件并未成就，而法定的解除事由并未满足，被上诉人未在约定的工程期限内完成工程并通过验收，一审法院以客观上不具备继续履行合同的条件，判令解除合同属认定事实及适用法律错误。上诉人未收到被上诉人解除合同的通知，被上诉人未履行法定解除合同必经程序，本案的合同不应解除。2、一审法院按鉴定意见确认被上诉人实际完成的工程造价11674205.15元缺乏事实依据,其中以下费用不应确认：（1）鉴定意见合同范围内未完成装置性材料及设备价款2405024.25元，该部分未安装，其设备材料也未移交上诉人，其不应支付该项费用。（2）35KV罗嵩送电线路建设方未确认的签证造价196789.23元，上诉人对签证未签字盖章不予认可。（3）35KV罗嵩送电线路投标时漏项建筑浇灌混凝土摸板造价1295955.38元，涉案的工程为包干价漏项部分不属于设计变更不予认可。（4）0.4KV-10KV嵩明78020部队供电工程价款1758398.64元及0.4KV-10KV嵩明78020部队供电工程合同外签证部分价款60780.96元，合计1819179.6元，被上诉人应部队的要求进行的施工，该款项不应由上诉人承担。上诉人已按约定及时足额履行付款义务，其不欠被上诉人工程款，不应再支付利息。上诉人与被上诉人签订的合同并未解除，本案涉及的工程未完工，保证金处于合法有效的保证期限内，其不应退还保证金，如退还对于后期的保修金将无人负责。

被上诉人雄风公司答辩称：1、被上诉人按合同约定履行义务，由于工程外沿电磁环境保护限制，影响村民的利益，征地失地农民的低保问题，工程周边村民排水不畅等问题，上诉人未能解决，导致村民阻挠施工，被上诉人被迫停工，合同无法继续履行，依法应予解除。2、一审法院认定被上诉人实际完成的工程造价11674205.15元，上诉人应支付被上诉人工程款1585805.15元及利息是正确的。合同内未完成的材料及设备价款2405024.25元，该批材料及设备是专为本工程而定制，形成特定的用途，因上诉人违约造成被上诉人停工至今六年之久，该材料款应列为工程造价。罗嵩送电线路造价196789.23元签证单有监理盖章，上诉人虽未签字盖章，但在鉴定过程中，双方当事人及鉴定人一同到现场进行勘验签字，对之前的行为进行追认，该部分工程款应予确认。被上诉人投标时漏项的造价1295955.38元，但被上诉人实际完成。部队供电工程1819179.6元，双方签订的合同线路迁改工程就是供部队使用，该部分应列为工程造价。本案合同应予解除，保证金应予退还。请求驳回上诉，维持原判。

雄风公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2010年4月2日签订的《建设工程施工合同》及于2010年12月17日签订的《补充协议》；2、支付工程欠款7148443.85元及利息806773元（按银行同期贷款利率6.15%计算，从2012年5月20日起至2014年3月21日止）共计7955216.85元；3、支付工程保证金1780000元及利息356124.60元（按银行同期贷款利率6.15%，从2010年12月21日起至2014年3月21日止）共计2136124.60元；4、支付工程欠款7148443.85元及保证金1780000元，并从2014年3月22日起至判决确定的履行期限届满之日止,按银行同期贷款利率计算的利息；5、由国土资源局承担本案诉讼费。

一审法院确认的事实：2010年12月17日，国土资源局（发包人）与雄风公司（承包人）经招投标签订《建设工程施工合同》，约定由雄风公司承建位于嵩明县小街镇阿古龙至嘉丽泽农场乡村公路以西的“成都军区驻昆某部天线阵地征地改迁项目电力线路迁改工程”，工程内容包括：1、成都军区驻昆某部天线阵地征地范围及保护区10KV线路建设，含埋地线路及低压部分；2、征地范围及保护区35KV线路迁改，含埋地线路部分，以及施工图纸所含全部内容。开工日期2010年4月6日，竣工日期2010年6月6日，合同价款798.46万元，本合同价款采用固定中标单价合同方式确定，不因工程量增减、主要材料市场变化因素而调整，工程数量按实计量，如施工中发生设计变更单价采取下列方式计算：1、合同中已有类似的项目采用合同单价；2、合同中没有的项目承包人按相应计价规则、定额、费率、同期前所颁布的相关文件及当期云南价格信息材料价格编制，由承包人进行组价报监理工程师，发包人审核并经审计机构审计确定。合同签订生效乙方进场后，按每月实际完成工程量支付60%工程进度款，工程进度款于次月10日前支付给乙方，工程竣工验收合格并经审定后60日内，发包人支付承包人剩余工程结算价款（除质量保证金外），若发包人不能按以上规定支付工程款，发包人承担银行同期贷款利息作为违约金。承包人用于本工程的材料必须符合有关质量标准要求，材料必须提供产品合格证书及材质证明，选购的预制构件和石材半成品，均需进行抽样复检。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：因本合同中标价与拦标价之差高于拦标价8%，乙方应向甲方交纳中标价与拦标价之差共计178.07万元作为履约保证金。工程保修期2年，质量保修期从工程竣工验收合格之日算起，保修金为工程总造价的5%，以竣工结算为准，不计利息。

2010年12月17日，国土资源局（甲方）与雄风公司（乙方）签订《补充协议》，约定：一、确认全部工程的拦标价为1160.98万元，在原拦标价976.53万元的基础上增加拦标价184.45万元，双方一致同意按招标时中标价与拦标价下浮比例18.24%确定增加工程款150.8万元，加上原《建设工程施工合同》约定的合同价798.46万元，全部工程合同总价为9492600元。二、其他仍然按原《建设工程施工合同》的约定执行。雄风公司于2010年12月21日向国土资源局支付合同保证金178万元并按前述合同约定工程内容进行了施工。

在施工过程中，由于工程涉及以下三个问题未解决：1、按照部队建设要求天线阵地外沿300米范围内为电磁环境保护禁区，不得有无线电干扰源高度超过2米的树木和障碍物（特别不能有蔬菜大棚），水渠宽度不超过2米，保护禁区内土地出租每亩租金仅700元/年，与保护禁区外土地租金相差近2000元，控制区500米不能建金属大棚，使本村近1000亩耕地受到影响；2、征地范围内征地后人均耕地不足0.3亩的失地农民低保问题，未实行动态管理；3、后期提出高压电线入地建电缆沟，又造成二次征地，但在电缆沟施工中损坏部分路段一直没有修复，天线阵地周边一直没有排水沟，周边农田排灌不畅；以上问题导致当地村民阻止工程施工而停工至今。

另外，雄风公司在前述《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的工程范围之外，还进行了0.4KV-10KV部队供电工程的施工，该工程现已由部队实际使用。

一审法院根据双方的申请，委托云南金搏工程造价咨询有限公司，对双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》范围内，由雄风公司实际完成的“成都军区驻昆某部天线阵地征地改迁项目电力线路迁改”的工程造价以及该《建设工程施工合同》及《补充协议》范围外，由雄风公司实际完成的工程造价进行司法鉴定，鉴定意见：（一）合同范围内：1、35KV罗嵩送电线路工程4591219.73元；2、合同内未完成装置材料及设备2405024.25元。（二）合同范围外：1、35KV罗嵩送电线路实际完成部分价款（设计变更及签证）1366036.96元；2、0.4KV-10KV嵩明78020部队供电工程1758398.64元；3、0.4KV-10KV嵩明78020部队供电工程（通讯七孔管道傲设）签证部分60780.96元。（三）争议部分：1、35KV罗嵩送电线路建设方未签证部分196789.23元；施工方主张合同范围内工程材料人工价差调整为2237301.93元；材料采保费928594.40元；4、35KV罗嵩送电线路漏项部分建筑用现浇混凝土摸板1295955.38元。一审法院根据鉴定意见确认本案的工程造价为：11674205.15元（4591219.73元+2405024.25元+1366036.96元+1758398.64元+60780.96元+196789.23元+1295955.38元）。

国土资源局已付工程款为10088400元。国土资源局陈述涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的工程范围内的剩余工程停工，现针对当地村民的要求，昆明市人民政府尚未作出答复，不能明确工程复工时间。

一审法院认为：雄风公司与国土资源局签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按约履行。雄风公司已按照前述合同约定工程内容进行了施工，但合同范围内的剩余工程因受到当地村民阻挠而停工，且国土资源局当庭陈述称现针对当地村民的要求，昆明市人民政府尚未作出答复，不能明确复工时间，故前述建设工程施工合同及补充协议因客观上不具备继续履行的条件，对雄风公司要求解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议的诉讼请求，予以支持。

双方签订的建设工程施工合同及补充协议约定范围内的工程款，采用固定中标价，但因雄风公司并未完工，故国土资源局应按鉴定实际完成的工程造价向雄风公司支付工程款。针对双方签订的建设工程施工合同及补充协议约定范围外由雄风公司施工完成的0.4KV-10KV部队供电工程，国土资源局辩称该工程是在双方合同约定范围外，雄风公司应部队的要求而进行，该工程的发包方均应当为部队，工程款不应由国土资源局支付。双方签订合同建设的线路迁改工程本就是为给部队使用，在双方签订的合同范围内的工程因村民阻挠停工的情况下，才增加施工0.4KV-10KV部队供电工程以满足部队需要，故该工程应属涉案整体工程的组成部分，相应工程款也应由国土资源局向雄风公司予以支付。在国土资源局没有证据证明雄风公司实际施工的工程存在质量问题的情况下，国土资源局应付雄风公司工程款11674205.15元，扣减国土资源局已付工程款10088400元后，尚欠雄风公司工程款1585805.15元。

因双方合同约定的工程现未完工，且双方从未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，国土资源局应向雄风公司支付工程欠款1585805.15元自2014年4月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

雄风公司已按约施工，但双方所签订的建设工程施工合同及补充协议因客观上不具备继续履行的条件而应予解除，故雄风公司已缴纳的履约保证金1780000元，国土资源局应当退还。对于雄风公司要求国土资源局支付该保证金的相应利息的诉请，因导致合同解除的原因系村民阻扰所致，双方在合同中亦未约定退还保证金的利息，故对于雄风公司该项诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、解除原告昆明雄风电力工程有限公司与被告嵩明县国土资源局于2010年12月17日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》。二、由被告嵩明县国土资源局于本判决生效之日起十五日内向原告昆明雄风电力工程有限公司支付工程款1585805.15元及该款自2014年4月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。三、由被告嵩明县国土资源局于本判决生效之日起十五日内向原告昆明雄风电力工程有限公司退还保证金1780000元。四、驳回原告昆明雄风电力工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费82348.05元，由嵩明县国土资源局承担31043.20元，由昆明雄风电力工程有限公司承担51304.85元。鉴定费125720元，由昆明雄风电力工程有限公司承担26401.20元，由嵩明县国土资源局承担99318.80元”。

对一审法院认定的事实，双方当事人无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。

综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：1、双方于2010年12月17日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》应否解除及履约保证金应否退还；2、国土资源局应支付雄风公司的工程款是多少及尚欠工程款应否计算利息。

一、关于合同应否解除和履约保证金应否退还的问题

本院认为，第一、2010年12月17日雄风公司与国土资源局经招投标签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，由雄风公司承建国土资源局位于嵩明县小街镇阿古龙至嘉丽泽农场乡村公路以西的“成都军区驻昆某部天线阵地征地改迁项目电力线路迁改工程”,该合同及补充协议是双方真实意思表示，内容并未违反法律或者行政法规的强制性规定，合法有效。雄风公司已按照合同约定实际进行了施工，履行合同过程中，由于工程涉及以下三个问题未解决：1、按照部队建设要求天线阵地外沿300米范围内为电磁环境保护禁区，不得有无线电干扰源高度超过2米的树木和障碍物（特别不能有蔬菜大棚），水渠宽度不超过2米，保护禁区内土地出租每亩租金仅700元/年，与保护禁区外土地租金相差近2000元，控制区500米不能建金属大棚，使本村近1000亩耕地受到影响；2、征地范围内征地后人均耕地不足0.3亩的失地农民低保问题，未实行动态管理；3、后期提出高压电线入地建电缆沟，又造成二次征地，但在电缆沟施工中损坏部分路段一直没有修复，天线阵地周边一直没有排水沟，周边农田排灌不畅，以上问题导致当地村民阻挠工程施工，雄风公司于2011年6月7日停工至今六年之久。国土资源局称以上问题已上报昆明市人民政府，至今尚未作出答复，现不能明确复工时间。双方签订的《建设工程施工合同》约定“因发包人的原因造成工程停建，致使合同无法履行，承包人可以解除合同”，国土资源局作为发包人保证施工方顺利施工是其合同义务，国土资源局作为政府的职能部门，村民阻挠施工与政府征地失地补偿等问题有关，属因发包人的原因造成工程停建的情形，雄风公司请求解除合同，符合合同约定。虽然诉讼之前雄风公司未向国土资源局发出解除合同的书面通知，但其于2016年5月11日以诉讼方式要求解除合同，符合法律规定，一审法院判决解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，并无不当，国土资源局该项上诉理由不能成立。

第二、雄风公司按双方签订的《建设工程施工合同》约定向国土资源局交纳履约保证金178万元，现双方签订的合同予以解除，国土资源局应将履约保证金返还雄风公司，国土资源局该项上诉理由不能成立。

二、关于工程款及利息的问题

本院认为，第一、一审法院根据雄风公司、国土资源局的申请，委托云南金搏工程造价咨询有限公司，对雄风公司已实际完成的工程造价进行鉴定，鉴定意见：（一）合同范围内：1、35KV罗嵩送电线路工程4591219.73元；2、合同内未完成装置材料及设备款为2405024.25元。（二）合同范围外：1、35KV罗嵩送电线路实际完成部分（设计变更及签证）为1366036.96元；2、0.4KV-10KV嵩明78020部队供电工程为1758398.64元；3、0.4KV-10KV嵩明78020部队供电工程（通讯七孔管道傲设）签证部分为60780.96元。（三）争议部分：1、35KV罗嵩送电线路建设方未签证部分196789.23元；施工方主张合同范围内工程材料人工价差调整为2237301.93元；材料采保费928594.40元；4、35KV罗嵩送电线路漏项部分建筑用现浇混凝土模板造价为1295955.38元。一审法院依据鉴定意见确认本案的工程造价为：11674205.15元（4591219.73元+2405024.25元+1366036.96元+1758398.64元+60780.96元+196789.23元+1295955.38元）。

国土资源局对一审法院确认的以下四笔款项不予认可，本院分别评述如下：

第一、国土资源局主张35KV罗嵩送电线路价款196789.23元其未签字盖章，不予认可。本院认为，双方签订《建设工程施工合同》约定“工程数量按实计量，由承包人进行组价报监理工程师，发包人审核并经审计机构审计确定”，该部分所涉的工程量监理单位已签字盖章，至于监理单位未将该部分签证交由建设方国土资源局审核是内部管理的问题，且在鉴定过程中，鉴定人及双方当事人和监理单位的人员一同到现场勘验并对签证所涉的工程量进行核实，工程量客观存在。故该部分工程价款应作为工程造价的组成部分，本院予以确认，国土资源局该项上诉理由不能成立。

第二、国土资源局主张35KV罗嵩送电线路漏项部分建筑用现浇混凝土模板造价1295955.38元，虽然雄风公司投标时漏项，但不属于设计变更的范围，其不应承担支付的责任。本院认为，施工方雄风公司投标时该部分工程量属漏项，但雄风公司已实际进行施工，且模板是浇筑混凝土的基础工程，鉴定人现场勘验时有对应的工程量，该部分应作为工程造价组成部分予以确认，国土资源局该项上诉理由不能成立。

第三、国土资源局主张0.4KV-10KV嵩明78020部队供电工程1758398.64元及0.4KV-10KV嵩明78020部队供电工程签证部分60780.96元，合计1819179.6元系雄风公司应部队的要求而进行的施工，发包方均为部队，其不应承担工程款。本院认为，鉴定报告明确雄风公司施工的0.4KV-10KV供电工程属合同范围外的工程，雄风公司已实际进行施工，双方签订合同所建设施工的改迁线路工程就是供部队使用，因双方签订合同范围内的工程受村民阻挠停工的情况下，才增加施工0.4KV-10KV部队供电工程以满足部队需要，该工程属涉案整体工程组成部分，相应的工程款应由国土资源局向雄风公司支付，国土资源局该项上诉理由不能成立。

第四、国土资源局主张合同内未完成装置材料及设备款2405024.25元，雄风公司未安装也未移交，该设备材料属通用材料，其不应承担支付责任。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定“合同解除后，承包人应妥善做好和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人的要求将自有机械设备和人员撤离施工场地。发包人应为承包人撤离提供必要条件，支付以上所发生的费用。并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或者解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用由发包人承担”。鉴定报告载明“此部分价款为合同内未完工程，但施工单位已购买备料（如35KV电缆线等），由于工程停工造成材料积压”，该设备材料是施工方雄风公司为履行本合同而购买，经鉴定人及双方当事人现场勘验该设备材料客观存在，但该部分属于解除合同后的损失，并非雄风公司已完工程的造价，按鉴定意见2405024.25元对应的设备材料款由国土资源局支付，对应的设备材料归国土资源局享有，国土资源局该上诉理由不能成立。

综上，雄风公司已实际完成的工程造价为9269180.9元（4591219.73元+1366036.96元+1758398.64元+60780.96元+196789.23元+1295955.38元），本院予以确认，国土资源局已支付10088400元，超额支付工程款819219.1元，

国土资源局应支付雄风公司设备材料款2405024.25元，扣减超额支付的工程款819219.1元，尚欠设备材料款1585805.15元。

关于尚欠的设备材料款1585805.15元应否计算利息，本院认为，如前所述，国土资源局尚欠雄风公司设备材料款1585805.15元，属解除合同后的损失，并非雄风公司已完工程的造价，对该款项不应计算利息，国土资源局该项上诉理由部分成立。

综上所述，国土资源局的上诉请求部分成立，一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法应予改判。依照《最高人民法院<关于审理建设工程工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第70号民事判决第一、三项，即，“一、解除原告昆明雄风电力工程有限公司与被告嵩明县国土资源局于2010年12月17日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》；三、由被告嵩明县国土资源局于本判决生效之日起十五日内向原告昆明雄风电力工程有限公司退还保证金1780000元”；

二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第70号民事判决第二、四项；

三、由嵩明县国土资源局于本判决生效之日起十五日内向昆明雄风电力工程有限公司支付设备材料款1585805.15元；

四、驳回昆明雄风电力工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费82348.05元，由嵩明县国土资源局承担31043.20元，由昆明雄风电力工程有限公司承担51304.85元。鉴定费125720元，由昆明雄风电力工程有限公司承担26401.20元，由嵩明县国土资源局承担99318.80元。二审案件受理费33726.44元，由嵩明县国土资源局承担

本判决为终审判决。

如嵩明县国土资源局未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。若嵩明县国土资源局不自动履行本判决，昆明雄风电力工程有限公司可在本判决规定履行期限届满后二年内，向云南省昆明市中级人民法院申请执行。

审判长　周 惠 琼

审判员　王　　健

审判员　王　　璟

二〇一七年三月十三日

书记员　史杨涵悦