昆明雄风电力工程有限公司、嵩明县国土资源局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)云01民终1720号

上诉人（原审原告）：昆明雄风电力工程有限公司。

住所：嵩明县嵩阳镇水真路***号。

法定代表人：杨清驭。

委托诉讼代理人：刘乔贵，系云南鼎兴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：嵩明县国土资源局。

住所：嵩明县嵩阳镇秀嵩街**号。

负责人：张寓。

委托诉讼代理人：李广胜、李嘉，系云南滇源律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人昆明雄风电力工程有限公司（以下简称：雄风电力公司）因与被上诉人嵩明县国土资源局建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

雄风电力公司上诉请求：1、撤销（2017）云0127民初1332号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院遗漏了对重要事实的认定。首先，遗漏了（2014）昆一初字第70号民事判决书第17页“…对于材料采保费928594.40元，系由合同内未完成装置性材料及设备部分需租赁场地堆放材料而发生的费用，此部分并不在原告的本案诉请以及委托鉴定范围之内，双方就合同范围内未完成装置性材料及设备的移交和损失问题可另案解决…”，上述法院的告知内容在云南省高级人民法院的二审判决并没有对此做出任何更改，而上诉人起诉的本案正是基于法院判决书的明确告知才起诉的，而嵩明县法院却完全忽略、遗漏了这一法院认定并阐述的客观事实，这直接导致其在一审判决中做了错误的认定及错误的判决。其次，遗漏了（2017）云民终6号判决书第11页第11行“…国土资源局作为发包人保证施工方顺利施工是其合同义务，国土资源局作为政府职能部门，村民阻挠施工与政府征地失地补偿等问题有关，属因发包人的原因造成工程停建的情形，雄风公司请求解除合同，符合合同约定。”该部分阐述明确，村民阻挠施工及停建解除合同均是发包人即被上诉人的原因造成的，一审法院遗漏该部分事实，导致得出错误的判决。

嵩明县国土资源局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。事实与理由：1、上诉人提出的上诉事实及理由违背本案事实，其上诉请求不应得到法庭支持。首先，上诉人主张的“采保费”已经包含在工程价款中，答辩人已经支付。其次，上诉人一审诉状中主张的是“采保费”，上诉过程中变更为购买未完成的装置性材料及设备的堆放、保管产生的实际损失，就已经不是法律意义上的“采保费”，而是合同履行过程中的损失，上诉人未对该损失未提交有效的证据予以证实。2、上诉人要求支付购买未完成的装置性材料及设备的堆放、保管而产生的实际损失的“采保费”的诉讼属于重复起诉违反一事不再理原则。上诉人与答辩人因成都军区驻昆明某部天线征地改迁项目电力线路迁改工程纠纷已经云南省昆明市中级人民法院、云南省高级人民法院依法分别进行了审理，云南省高级人民法院于2017年3月13日作出（2017）云民终6号终审判决，该判决的审理过程中对涉案工程款进行鉴定，根据鉴定报告判令支付工程款、退还保证金178万、解除合同损失设备材料款1585805.15元，同时驳回上诉人的其他诉讼请求。3、上诉人与答辩人《建设工程施工合同》和《补充协议》依法解除前上诉人对已购材料负有保管的合同义务。根据《建设工程施工合同》第44.6条的规定承包人在合同解除前和解除后均负有妥善保管已购材料的义务，且导致合同解除不是答辩人的原因所致，系合同外第三人当地村民小组的原因导致合同不能履行，故答辩人不应对解除合同前和解除合同后合理期限内的保管已购材料的费用承担赔偿责任。

雄风电力公司向一审法院提出诉讼请求：1、由被告立即与原告办理成都军区驻昆某部天线阵地征地改迁项目电力线路迁改工程已经购买但尚未安装使用的工程材料的交接手续，同时从原告处接手保管该部分工程材料；2、由被告向原告支付上述工程材料的采保费用1120717.4元（2011年8月18日至2016年6月20日58个月计928594.4元，2016年6月21日至2017年6月20日计192123元）；3、由被告支付原告2017年6月21日起至被告接手保管上述工程材料之日止的采保费用（按每月16010.25元）；4、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定：2010年12月17日，国土资源局（发包人）与雄风公司（承包人）经招投标签订《建设工程施工合同》，约定由雄风公司承建位于嵩明县小街镇阿古龙至嘉丽泽农场乡村公路以西的“成都军区驻昆某部天线阵地征地改迁项目电力线路迁改工程”，合同对工程内容、工程期限、工程价款、工程款支付期限、对因设计变更后产生的工程量的工程价款的计算方式、原告的履约保证方式进行了约定，同时对双方的其他权利、义务关系进行了约定。2010年12月17日，国土资源局（甲方）与雄风公司（乙方）签订补充协议，约定双方在按《建设工程施工合同》执行的基础上，增加工程价款150.8万元，全部工程合同总价款为9492600元。雄风公司于2010年12月21日向国土资源局支付合同保证金178万元后按前述合同约定的工程内容进行了施工，并对《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的工程范围之外进行了0.4KV-10KV部队供电工程的施工，该工程现已由部队实际使用。在施工过程中，因土地征用等相关问题，当地村民阻止工程施工。原告报请相关部门解决征地问题未果，原告不能恢复正常施工，原告将已购回的工程材料从工地运回董家村保管。2014年4月16日，原告雄风公司向昆明市中级人民法院提起诉讼要求解除与被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，并要求被告支付工程款、返还保证金及相应利息。案件审理过程中，昆明市中级人民法院根据双方的申请，委托云南金博工程造价咨询有限公司对双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》范围内由原告实际完成的“成都军区驻昆某部天线阵地征地改迁项目电力线路迁改”工程造价以及该《建设工程施工合同》、《补充协议》范围外，由雄风公司实际完成的工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为：（一）合同范围内：1、35KV罗嵩送电线路工程4591219.73元；2、合同内未完成装置材料及设备2405024.25元。（二）合同范围外：1、35KV罗嵩送电线路实际完成部分价款（设计变更及签证）1366036.96元；2、0.4KV-10KV嵩明78020部队供电工程1758398.64元；3、0.4KV-10KV嵩明78020部队供电工程（通讯七孔管道傲设）签证部分60780.96元。（三）争议部分：1、35KV罗嵩送电线路建设方未签证部分196789.23元；2、施工方主张合同范围内工程材料人工价差调整为2237301.93元；3、材料采保费928594.40元；4、35KV罗嵩送电线路漏项部分建筑用现浇混凝土模板1295955.38元。昆明市中级人民法院根据鉴定意见确认合同内及合同外的工程造价为11674205.15元，扣除双方无异议的被告已支付的工程款10088400元，被告实际应支付的工程款为1585805.15元。昆明市中级人民法院作出（2014）昆民一初字第70号民事判决书，判决解除原告昆明雄风电力工程有限公司与被告嵩明县国土资源局签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》；由被告嵩明县国土资源局向原告昆明雄风电力工程有限公司支付工程款1585805.15元及该款自2014年4月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类借款贷款利率计算的利息；由被告嵩明县国土资源局向原告昆明雄风电力工程有限公司退还保证金1780000元。被告国土资源局不服该判决，向云南省高级人民法院提起上诉，要求撤销一审判决，驳回被上诉人昆明雄风电力工程有限公司的诉讼请求。云南省高级人民法院经审理，确认被告雄风公司已实际完工的工程造价为9269180.9元（4591219.73元＋1366036.96元＋1758398.64元＋60780.96元＋196789.23元＋1295955.38元），国土资源局已支付工程款10088400元，超额支付工程款819219.1元；国土资源局应支付雄风公司设备材料款2405024.25元，扣减超额支付的工程款819219.1元，国土局应支付雄风公司设备材料款1585805.15元。云南省高院作出（2017）云民终6号判决，维持云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第70号民事判决第一、三项，即“一、解除原告昆明雄风电力工程有限公司与被告嵩明县国土资源局于2010年12月17日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》；三、由被告嵩明县国土资源局于本判决生效之日起十五日内向原告昆明雄风电力工程有限公司退还保证金1780000元”。二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第70号民事判决第二、四项；三、由嵩明县国土资源局于本判决生效之日起十五日内向原告昆明雄风电力工程有限公司支付材料款1585805.15元”。该判决生效后，原告于2017年3月向法院申请了强制执行。现原告雄风公司诉至本院，要求判决如诉讼请求。

一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和扣件积压等损失和实际费用。当事人对自己的诉讼主张应提交证据予以证实。本案原、被告之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合同及协议合法有效。合同履行过程中，因村民对征地、补偿等问题阻挠施工，原告无法完成合同范围内的剩余工程，故原告通过诉讼要求解除施工合同及补充协议，云南省高级人民法院（2016）云民终6号判决书解除了双方签订的施工合同及补充协议，同时确认原告保管的材设备料系原告为履行合同而购买，该设备材料客观存在，该部分属解除合同后的损失，并非原告已完工程的造价，对应的材料款2405024.25元应由被告国土资源局支付，对应的设备材料归国土资源局享有，扣除国土资源局已超付的工程款，由被告国土资源局支付原告材料款1585805.15元。该判决已确定原告因该项工程所购买的设备材料归被告所有，且该判决现已生效，原告只需向被告履行交付义务即可，无需再另行提起诉讼，如被告怠于办理交接手续，可通过申请执行等方式进行处理，故原告要求被告立即办理原告因成都军区驻昆某部天线阵地征地改迁项目电力线路改迁工程已经购买但尚未安装使用的工程材料的交接手续的请求于法不符，一审法院不予支持。原告要求被告支付自2011年8月18日起工程材料移交至被告之日止的采保费，其中自2011年8月1日起至2016年6月20日止的采保费928594.4元，自2016年6月21日起至2017年6月20日止的采保费为192123元，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和扣件积压等损失和实际费用。本案中，原告停工的原因在于村民的阻挠，原告无相应证据证实村民的阻挠行为系被告履行合同过程中存在过错行为所致，也无证据证实被告在履行合同过程中存在其他过错行为，故原告的停工不能归责于被告，且原告主张的采保费不属法律规定的停工损失范畴，原告的该项主张于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告昆明雄风电力工程有限公司的诉讼请求。

二审审理期间，上诉人雄风电力公司、被上诉人嵩明县国土资源局均未向本院提交新证据。

经二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。

综合双方诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：上诉人主张的采保费是否成立？是否应予支持？

本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，上诉人雄风电力公司主张“应由被上诉人向其支付2011年8月18日起至工程材料交接之日止采保费”的观点，针对其所提此观点，其提交《成都军区驻昆某部天线阵地电力线路迁改工程造价司法鉴定报告》及鉴定机构评估上诉人保管被上诉人材料58个月产生采保费928594.4元的鉴定评估依据《房屋租赁合同》、租金支付票据、工资表、（2014）昆民一初字第70号民事判决书、（2017）云民终6号民事判决书等证据。首先，从鉴定报告本身来看，《成都军区驻昆某部天线阵地电力线路迁改工程造价司法鉴定报告》中载明：“材料采保费金额为928594.4元，此部分是由于前述（一）第3点中合同内未完成材料及设备部分需租赁场地堆放材料，发生的相关费用。此部分不在鉴定范围内，我公司仅列示，供法院参考”，由此可知，该鉴定报告中关于采保费的列示仅供参考；其二，从鉴定报告中采保费评估的依据来看，《房屋租赁合同》的承租方（乙方）为“昆明雄风电力工程劳务有限公司”与本案上诉人系何种关系，上诉人并未提交证据予以证实，亦未提交证据证实租赁场地与本案所涉材料保管的关联度。综上，依据“谁主张，谁举证”的原则，应由上诉人雄风电力公司承担举证不能的法律后果，但鉴于本案因材料搁置产生费用确系事实，故本院依法酌情支持其10万元。综上，上诉人雄风电力公司的请求部分成立，对于成立部分本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决不当，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省嵩明县人民法院（2017）云0127民初1332号民事判决；

二、被上诉人嵩明县国土资源局于本判决生效后十日内向上诉人昆明雄风电力工程有限公司支付采保费10万元；

三、驳回昆明雄风电力工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费7443元，由上诉人昆明雄风电力工程有限公司负担5210元，由被上诉人嵩明县国土资源局负担2233元；二审案件受理费14886元，由上诉人昆明雄风电力工程有限公司负担10420元，由被上诉人嵩明县国土资源局负担4466元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请强制执行的期间为二年。

审判长　　罗增龙

审判员　　宋光玉

审判员　　方云红

二〇一九年三月七日

书记员　　韩佩君