兴国县城市发展投资有限责任公司（下称兴国城投公司）、某某民间借贷纠纷执行审查类执行裁定书

江西省赣州市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）赣07执复24号

复议申请人（异议人）：兴国县城市发展投资有限责任公司（下称兴国城投公司），住所地：江西省赣州市兴国县潋江镇平川大道101号A1栋2楼。

法定代表人：赖如钦。系该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄勇，男，系该公司法务人员，特别授权。

申请执行人：***，男，1954年7月25日生，汉族，住定南县。

委托诉讼代理人：彭斌、朱林华，江西南芳律师事务所律师。

被执行人：曾跟东，男，1973年1月16日生，汉族，住定南县。

被执行人：钟荣，男，1971年3月18日生，汉族，住兴国县。

被执行人：贵溪昌盛建筑工程有限公司（下称昌盛公司），住所地：江西省鹰潭市贵溪市建设大道南侧金色年华广场1栋。

法定代表人：汪茂水，该公司负责人。

复议申请人兴国城投公司不服定南县人民法院（下称定南县法院）(2019)赣0728执异3号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

定南县法院在执行***与曾跟东、钟荣、昌盛公司民间借贷纠纷一案中，兴国城投公司不服该院2018年12月25日作出的（2017）赣0728执806号执行裁定（裁定划拨钟荣在兴国城投公司的工程款1491870元）提出书面异议，要求撤销该裁定。该院受理审查后，裁定驳回了兴国城投公司的异议申请。

定南县法院查明，2017年2月24日，该院立案审理***与曾跟东、钟荣、昌盛公司民间借贷纠纷一案，根据***的财产保全申请，该院作出（2017）赣0728民初135号之一民事裁定，于2017年3月15日，将该裁定及依据该裁定作出的协助执行通知送达兴国城投公司，冻结该公司应付给昌盛公司承建的兴国县社会福利中心新建工程（一标段）工程款1960000元。2017年8月18日，该院作出（2017）赣0728民初135号民事判决，该判决于2017年9月26日生效。因各义务人未履行该生效判决确定义务，2017年10月16日，***向该院申请强制执行，该院于2017年10月16日立案执行，执行案号为（2017）赣0728执806号。执行中，该院查明钟荣与昌盛公司签订了一份《企业内部工程项目责任承包合同》，合同约定由钟荣承包承建兴国城投公司发包给昌盛公司的兴国县社会福利中心新建工程（一标段）项目，钟荣也表示愿意用该项目工程款来偿还。2018年10月24日，该院向兴国城投公司送达执行裁定书和协助执行通知书，要求兴国城投公司协助提取钟荣在该公司应付给昌盛公司上述涉案工程工程款1454558元到定南县法院账户，但兴国城投公司未履行协助义务。2018年12月25日，该院作出（2017）赣0728执806号执行裁定书和协助执行通知书，划拨钟荣承包上述涉案工程在兴国城投公司银行账户上的工程款1491870元，并将该执行裁定书依法送达兴国城投公司。另查明，根据2018年9月26日兴国城投公司出具的“社会福利中心项目一标段法院冻结工程款情况说明”显示，兴国县社会福利中心新建工程（一标段）工程项目审计结算价为36986621.95元，已支付工程款为31660365.03元，剩余工程款总数5326256.92元。对该涉案工程款，除该院2017年3月15日裁定冻结1960000元外；2017年12月26日和2018年1月30日，兴国县法院分别裁定冻结2200000元和2000000元。

定南县法院认为，首先，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第二十八条规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。本案中，该院在2017年3月15日向异议人送达了（2017）赣0728民初135号之一民事裁定书和协助执行通知书，依法裁定冻结涉案工程的工程款1960000元，对该工程款的冻结其法院是首先采取强制措施的法院，其他法院之后对该工程款采取的冻结均系轮候冻结。因此，该院于2018年10月24日向异议人送达提取执行裁定书，要求异议人协助履行义务未果后，于2018年12月26日作出的（2017）赣0728执806号执行裁定书，直接划拨钟荣在异议人处的工程款1491870元的执行行为符合法律规定。其次，经该院核实，异议人在涉案工程项目上没有设立工程质量保证金账号专户，且该院从异议人处银行账户内划拨的工程款也只是异议人支付该项目工程款中的其中一个账户，对此异议人应承担举证不能的后果。据此，该院对异议人要求撤销该院作出的（2017）赣0728执806号执行裁定书（划拨）的异议请求未予支持，并予裁定驳回。

兴国城投公司向本院申请复议称，请求依法裁定撤销(2019)赣0728执异3号执行裁定。事实与理由是：被执行人被兴国县法院，资溪市法院，定南县法院三家法院执行。2018年9月26日，兴国法院划拨款项3186925.82元，2018年12月25日，定南县法院划拨1491870元，现在该项目工程款只有83926.96元，不够涉案工程按合同规定应留的质量保证金。在兴国法院通知其划拔款项的时，其向相关执行工作人员说明了情况，也电话通知了定南县法院执行人员，但该两法院还是强行进行了工程款的扣划。对工程质量保证金是否要设立单独账户法律没有明确规定，对该涉案工程款，兴国法院划扣后已经不够按合同约定应留的质量保证金1849331.1元的额度，因此，定南县法院执行时应充分考虑这一问题，不能为执行而执行。目前，质保期未满，按法律规定定南县法院不能提取该款。特别是扣划后，还将影响涉案工程有关税金的交纳。

***答辩称，异议人的异议没有事实和法律依据，请求依法驳回。事实和理由是：一是本案对涉案工程款采取的冻结措施在前。其与曾根东、钟荣、昌盛公司民间借贷纠纷一案，在诉讼中，定南县法院就根据其财产保全申请作出(2017)赣0728民初135号之一民事裁定，并于2017年3月6日将该裁定及要求其协助执行的通知送达给了兴国城投公司，冻结了涉案工程的工程款，而兴国县法院是在2018年1月30日冻结涉案工程款。二是兴国城投公司有可供协助执行的工程款。根据异议人于2018年9月25日向兴国县法院出具的《社会福利中心项目一标段法院冻结工程款情况说明》，其自认于2017年12月13日已完成工程结算，工程结算价为36986621.95元，已经支付工程款31660365.03元，剩余工程款总数5326256.92元，因定南县人民法院为第一个进行财产保全的单位，该工程款足以支付该保全及执行的款项1960000，且定南法院扣划的金额仅是1491870元。

本院查明的事实与定南县法院查明的一致。

本院认为，本案的焦点为定南县法院对涉案工程款能否执行。根据本案查明的事实，对涉案工程款的冻结，定南县法院的保全冻结为首先冻结，兴国县法院因他案的冻结为轮候冻结。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条关于“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施”及第二十八条关于“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”的规定，本案进入执行后，定南县法院对涉案工程款诉讼中的保全冻结则自动转为执行中的冻结，故仍为首先冻结，因此，在该冻结未解除的情形下，兴国县法院的轮侯冻结不生效，异议人兴国城投公司应按冻结的先后顺序履行协助执行义务。根据异议人城投公司提供的冻结涉案工程款情况说明可知，涉案工程结算价为36986621.95元，其已支付工程款为31660365.03元，剩余工程款总额为5326256.92元。即使按异议人兴国城投公司根据合同规定留取工程质保金1849331.10元及应付的税金290000元，该涉案工程仍有3186925.82元工程款可供协助执行。而定南县法院于2018年10月24日要求其协助划拨的工程款金额仅为1454558元，异议人兴国城投公司在有能力履行且有义务协助的情形下却不协助首先冻结该涉案款项的定南县法院执行，定南县法院遂于2018年12月26予以强制扣划1491870元，该扣划款项金额既未超出保全冻结金额也未超出上述可供协助支付的金额，扣划后并不影响异议人兴国城投的质保金的留取和税费的交纳。因此，定南县法院的扣划行为具有事实和法律依据。异议人兴国城投公司以其应支付的款项3186925.82元已被轮候冻结的兴国县法院划拨，所剩款项不足留取涉案工程质保证金及影响该工程有关税收缴纳为由提出异议，排除对该涉案工程款享有首先冻结执行权的定南县法院的执行，缺乏事实和法律依据。

综上，异议人兴国城投公司的复议理由不能成立，对其复议申请依法应予驳回。定南县法院的异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，但裁定结果表述不当，对此依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下：

一、驳回异议人兴国县城市发展投资有限责任公司的复议申请；

二、将定南县人民法院(2019)赣0728执异3号执行裁定的裁定结果“驳回异议人兴国县城市发展投资有限责任公司的异议申请”变更为“驳回异议人兴国县城市发展投资有限责任公司的异议请求”。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　陈小奇

审　判　员　　何树明

审　判　员　　侯文君

二〇一九年五月五日

代理书记员　　刘　珍