深圳***家居有限公司与广东联纵建设工程有限公司、***装饰装修合同纠纷一审民事判决书

广东省深圳市宝安区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0306民初37672号

原告（反诉被告）深圳***家居有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******，统一社会信用代码91440300359547037R。

法定代表人汪爱珍。

委托诉讼代理人梁宏岩，广东巨通律师事务所律师。

委托诉讼代理人徐桢信，男，汉族，1955年5月22日出生，身份证住址四川省大竹县。

被告广东联纵建设工程有限公司，住，住所地东莞市东城街道桑园社区环城东路桑园路段****一社会信用代码91441900MA4X95J832。

法定代表人苏浩形。

委托诉讼代理人黄淑均，女，汉族，1995年5月14日出生，身份证住址广东省东莞市。

委托诉讼代理人李达球，男，汉族，1981年1月25日出生，身份证住址广东省东莞市。

被告（反诉原告）***，男，汉族，1981年11月12日出生，住址广东省陆河县。

委托诉讼代理人吴明晖，北京市东元（深圳）律师事务所律师。

原告深圳***家居有限公司（以下简称“***公司”）诉被告广东联纵建设工程有限公司（以下简称“联纵公司”）、***装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人梁宏岩和吴月华到庭参加第一次庭审、原告委托诉讼代理人梁宏岩和徐桢信到庭参加第二次庭审，被告联纵公司委托诉讼代理人黄淑均和李达球到庭参加诉讼，被告***及其委托诉讼代理人吴明晖到庭参加第一次庭审、***到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

原告***公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.两被告连带赔偿违约给原告造成的直接经济损失15万元；2.两被告连带赔偿延误工期的违约金57408.12元（1510740×1‰×38）（每楼层按252平方米计算，共11层，总金额为252*11*545元/平方米=1510740元）；3.两被告连带赔偿擅自转包或者分包的违约责任151074元（1510740×10%=151074元）；4.两被告退回超付金额77766.36元（完工支付82%为1510740*82%=1238806.8元，实际已支付1316573.16元）。四项合计436248.48元。庭审中，原告变更诉讼请求为，请求判令：1.两被告连带赔偿延误工期的违约金143880元（1498750×1‰×96天）（每层楼按250平方米计工程量，共11层，总工程款金额为250×11层×545元/平方米=1498750元；时间为2019年6月18日至2019年9月22日）；2.两被告连带赔偿擅自转包或分包的违约金149875元（总工程款1498750元×10%=149875元）。以上合计293755元。具体事实与理由:2019年3月18日，原、被告三方签订了《装饰装修工程合同》，合同签署后，原告依约履行合同义务支付工程价款，两被告怠于履行，疏于管理，恶意撺掇工人停工，逼迫原告超额付款。截至2019年7月15日，原告已付款至1316573.16元，超出合同约定。被告未能在2019年6月18日如期完工，构成彻底违约。原告无奈在2019年7月27日委托律师通知原告解除合同，另外招聘施工公司。

被告一联纵公司辩称，一、***并非我公司员工，也不存在挂靠关系，在收到法院传票前并不认识；二、我方未签订涉案合同，与***公司不相识，合同上所盖的公章并非我公司备案公章，我方不清楚印章来源；三、合同金额巨大，未走公司账户，为私人收款；四、我司在收到法院传票时，已第一时间报警；五、现请求原告方撤诉，我司保留对***追究责任的权利。

被告二***辩称，一、请求解除双方之间的施工合同，***公司逾期付款时间已超过90天，且达到合同总金额的15%，按照合同第19条之约定，我方有权解除合同，并向其主张违约责任；二、合同约定由***公司提供设计图纸，但施工过程中并无完整设计图纸，边设计边提供，且***公司提出设计变更增加的工程量远远超出约定的工程量，而且拒绝办理现场签证；三、约定由我方包工包料进行施工，但***公司未经我方同意自行采购大量施工材料，且其自行采购的材料价格远远超出了我方承接该项目时的预算价格；四、原告拖延支付工程款，现场多次提出设计变更，拒绝办理工程签证，导致原告无法按照合同约定的时间完成施工内容，原告应当自行承担工期延误产生的相应损失。

被告二（反诉原告）***向本院提出反诉请求，请求判令：1.解除双方2019年3月签订的《装饰装修工程施工合同》；2.***公司向***支付工程款人民币198134元及违约金（违约金以198134元为基数，按每日千分之一计算，自提起反诉之日起计至实际付清之日止）；3.***公司承担本案诉讼费。庭审中，反诉原告***撤销第1项诉讼请求。具体事实与理由：2019年3月18日签订的《装饰装修工程施工合同》约定工程位于深圳市光明区；工程计价方式为按照面积计价，每平米单价为545元，经双方测量确认252平米／层×11层，总造价1510740元。合同第十七条约定工程竣工验收合格后30日内支付至合同总价款82%，完成结算后支付至合同总价款的97%。合同签订后，我方依约投入大量人力、物力进场施工，但***公司拖延支付工程款，且在多次提出设计变更导致工程量大量增加时拒绝办理签证，导致多次停工，工期延误。***公司擅自采购建材并将材料款计入工程款。2019年9月5日我方完工并申请竣工验收和结算，***公司至9月22日才办理竣工验收，且至今仍拒绝结算，拒绝支付工程进度款和结算款，我方遭受重大经济损失。因双方分歧巨大，辖区街道办、长圳社区村委均介入调解，调解过程中得知***公司不具有任何装修资质，涉案工程系业主曾细德发包给***公司，但并未支付工程款给***公司。我方保留增项工程款诉讼请求权，待增项部分核实或办妥造价鉴定后再另行诉请。

原告（反诉被告）***公司辩称，我方已足额支付工程款，在尚未确定公章真假前，***仅为联纵公司代理人，不具有反诉主体资格。

本案当事人围绕诉讼请依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2019年3月5日，***公司作为承包方与案外人曾细德签订《装饰装修工程施工合同》，约定光明区长圳西七巷8号11层半装饰装修工程委托***公司施工；承包方式为包工包料；开工日期2019年3月28日（以实际开工为准），竣工日期2019年7月18日，工期总日历天100日（按实际可施工的日历天数计算）；工程价款为总价包干人民币1787500元，双方约定工程量的计量方法为以外墙面积为准，以实际测量为准，650元一平方，多退少补。合同还约定了双方其他权利义务。

2019年3月18日，***公司作为发包方（甲方）、联纵公司作为承包方（乙方），双方签订《装饰装修工程施工合同》，***作为乙方委托代理人在合同上签名。合同第一条约定甲方将位于深圳市光明区改造工程发包给乙方施工，工程建筑面积2500平方米，工程范围详见清单。合同第五条约定承包方式为乙方包工、包全部材料（甲方指定主材供应商，价格乙方要认可；辅材供应商如果是乙方的需经甲方考察后再可购买，如果是甲方的供应商则不需考察）。合同第六条约定开工日期2019年3月19日，竣工日期2019年6月18日，工期总日历天数为90日（按实际可施工的日历天数计算）。合同第七条约定工程总价包干，包干价为1362500元（单价545元／㎡×面积2500㎡），《工程报价单》中所列的量均为暂定量，最终由双方根据实际完成的工程量据实结算，工程量的计量方法为按实际测量建筑面积多退少补。合同第九条约定施工图纸甲方自行设计。合同第十二条约定施工期间合同约定的工程内容如需变更，双方应对变更内容、变更的费用以及工期进行书面确认；工程变更的书面确认资料，作为竣工结算和顺延工期的依据。合同第十三条约定乙方应就甲方供应材料、设备到施工现场的时间编制相应的计划并提供给甲方，因实际施工进度与计划不一致的，乙方应提前7日通知甲方，改变材料、设备的采购供应时间。合同第十四条约定因以下原因造成竣工日期延误的，经甲方确认后工期应当顺延：工程量变化或设计变更……；因以下原因造成竣工日期延误的，工期应当顺延：甲方未按合同约定完成其应当负责的工作而影响工期的、甲方未按合同约定支付工程款影响正常施工的、因甲方责任造成工期延误的其他情况。合同第十六条约定工程完工后，乙方应当通知甲方进行竣工验收，甲方自接到通知后2日内进行验收；竣工验收合格的，双方应当签署《工程质量验收单》，乙方应在竣工验收5日内出具《工程保修单》并向甲方提供其施工部分的水、电等隐蔽工程竣工图，保修期自工程竣工验收合格之日起算。合同第十七条约定工程款支付方式为：进场后7-15日内支付合同价15%（尽量20%）；水电管线隐蔽工程通过验收后7日内支付合同价20%；泥工完工后7日内支付合同价10%；木工进场后7日内支付合同价16%（据业主给付情况定，可商议）；油漆工进场后7日内支付合同价16%（据业主给付情况定，可商议）；工程竣工延后给付至82%；完成结算且工程质量合格90天内支付合同价15%；质保金3%，验收之日起质保两年后支付。竣工验收后七日内，乙方向甲方提交结算书；甲方收到结算书后，应在7日内进行审核，若有异议应在审核期限内向乙方提出。合同第十八条约定，工程保修期从竣工验收合格之日起算；甲方未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算。合同第十九条约定合同签订后甲方擅自解除合同的，除应按照已完工程量支付工程款外还应向乙方支付合同金额1%违约金；甲方无正当理由未按约定支付工程款的，每延误一日应按欠付金额1‰向乙方支付违约金；因乙方原因造成延误工期的，每延期1日应按合同金额1‰向甲方支付违约金，乙方延误工期超过7日的，甲方有权解除合同；由于乙方原因导致工程质量或室内空气质量不合格的，乙方按约定进行返工修理、综合治理和赔付，返工修理、综合治理造成的延期交付视同延误工期；乙方不得擅自将承接的工程转包或者分包给他人施工，否则甲方有权解除合同并要求乙方按照合同金额的10%支付违约金。

庭审中，***公司、***均确认，涉案工程已由***完成实际施工并验收交付，竣工时间为2019年9月22日；合同约定的工程总价款为1510740元（建筑面积每层252平方米×11层×单价545元/每平方米）。

***公司、***均确认，施工过程中采购了***公司提供的供货商的主材和辅材，由***公司直接向供货商支付了材料款，但双方并未对工程款的价格进行变更，亦未就***公司直接向供货商材料款进行结算。***确认，***公司已向其支付工程款及材料款共计1270310元。

***实际完成的施工存在合同外的工程量，***曾与业主曾细德协商一致于2019年8月27日完工；施工过程中曾多次停工。

另查，1.关于开工时间。***公司陈述为2019年3月19日，***确认，联纵公司无法确认。

2.关于施工过程中的变更。***主张，***公司在施工过程中多次提出设计变更，导致工程量大量增加，且拒绝办理设计变更引起的工程量增加签证，导致多次停工。***提交“长圳公寓项目工作群”微信聊天记录用以证明。其中***公司吴华2019年3月27日表示“二楼至12楼每层08、09两套改成两房一厅，一共11套两房一厅”、2019年4月7日表示“01房、07房、10房凉台位置”、“凉台窗户需要拆掉”、“现在是房东提的意见”、“增加项目算好费用报给房东”；***2019年4月27日表示“2楼至12楼原2号房、3号房、7号房增加电视插座；2楼至12楼原7号房改排污水管，把这个叫业主签字，我们再改好吗？”、2019年4月29日表示“来工地吗？有一些变动我要告诉你，你要写出来叫业主签字”、“业主在8楼”。

***公司主张其未提出任何设计变更，所谓变更是***与业主曾细德自行约定的合同外项目，但确认***公司员工在“长圳公寓项目工作群”中。

3.关于工程款支付。***公司主张已向***支付工程款1333717.16元，并提交统计《长圳公寓项目支出款项明细》（包括一项为手写添加“付李长兵打墙10000元”，并提交2020年1月16日转账记录一份）。

***确认收到1270310元，具体为：2019年4月3日5万元、2019年4月6日3万元、2019年4月8日10万元、2019年4月22日6万元、2019年5月合计360570元、2019年6月合计224625元、2019年7月合计108704.8元，无法确认支付时间款项合计336410.36元。***对其中63407元存在异议，异议具体包括：（1）2019年7月14日向“强盛五金”支付款项34380元，理由为无***工作人员签字确认；（2）向“强盛五金”支付电线款9027元，理由为无***工作人员签字确认；（3）向“李长兵”支付2笔10000元打墙费用，理由为李长兵不是***的工作人员，曾为***施工，但已于2019年5月完工并结清费用，双方无其他经济往来。

4.关于工程质量。***公司主张，工程存在前面漏水的质量问题，并提交照片用以证明。***认为，***公司提交的证据无法确定对方主体身份及时间，故不予认可，并陈述反诉主张并未包含3%质保金，若后续出现应予保修的质量问题***亦可承担相应责任。

5.关于《装饰装修工程施工合同》中联纵公司印章。***主张，其本人签名并书写联纵公司名称后，交予***公司，联纵公司印章系***公司出具的。***公司主张，系***当场加盖的。联纵公司主张，与***公司、***均无经济往来，未授权任何一方使用公司印章，已于2019年7月26日报警，但截至2020年12月28日第二次庭审时尚未得到立案受理的通知。经法庭询问，联纵公司明确表示不申请对《装饰装修工程施工合同》中联纵公司印章申请评估鉴定，理由为无法垫付评估鉴定费用。

7.联纵公司明确表示，其不是涉案装饰装修工程的实际施工人，未就涉案工程收取任何费用，对施工过程及款项结付均不知情。

8.联纵公司具备东莞市住房和城乡建设局颁布的建筑装饰装修工程专业承包二级资质，资质证书号为D344210789。

本院认为，本案属于装饰装修合同纠纷。涉案《装饰装修工程施工合同》载有联纵公司印章，联纵公司主张该印章系伪造，对其主张负有举证责任，但经法庭释明明确表示不申请评估鉴定，联纵公司应承担举证不能的法律后果，本院认定联纵公司为合同的主体。依据各方当事人提交的证据和庭审情况，结合***公司诉请联纵公司和***承担连带责任的事实可知，***公司在签订上述《装饰装修工程施工合同》时即知晓***为实际施工人，在提起本案诉讼时亦明知实际施工由***组织完成，故其认为***不具备向其主张工程款的主体资格的抗辩主张，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。故，***借用联纵公司名义与***公司签订的《装饰装修工程施工合同》无效。

关于工程款支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据本院认定的事实，涉案工程已完工并验收合格，且已竣工交付。双方当事人对合同内工程款总价为1510740元并无异议，本院予以确认。***公司作为应当支付工程款的一方，对于已付工程款具有举证责任。合同明确约定承包方包工包料施工，以固定总价结算工程款，但主材和辅材由***公司指定供应商。施工材料采购价格直接影响施工成本，应当经承包方确认，双方存在争议的工程款63407元，***公司提交的证据不足以证明其向“强盛五金”和“李长兵”付款经联纵公司、***或经授权的主体确认，应承担举证不能的法律后果，本院采纳***的主张，认定***公司已付工程款总额为1270310元。因涉案施工合同无效，质保金条款亦无效，***公司欠付工程款240430元。***在本案中仅主张扣减3%总价款后金额195107元，未超过其权利范围，本院予以支持。本案未处理部分工程款，当事人可另行依法主张。

关于违约责任。因涉案施工合同无效，工期条款及违约条款均无效，***公司、***依据合同约定主张违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于工程质量。涉案工程已竣工验收，***公司主张存在质量问题，但其提交的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告深圳***家居有限公司应自判决生效之日起七日内向被告***支付工程款人民币195107元；

二、驳回原告深圳***家居有限公司全部诉讼请求；

三、驳回被告***其他诉讼请求。

未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费5706元、反诉受理费2131.34元，由原告深圳***家居有限公司负担。原告已预交本诉受理费5706元，被告***已预交反诉受理费2131.34元，原告深圳***家居有限公司应在本判决生效之日起七日内将反诉受理费2131.34元迳付被告***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审判员　娄　　　　靓

二〇二〇年十二月三十日

书记员　涂莹洁（兼）

书记员　陈　 丽　 君

附本案相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。