朝阳新嘉建设有限公司
朝阳县乌兰河硕乡卫生院、朝阳新嘉建设有限公司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）辽13民终703号
上诉人（原审被告）：朝阳县乌兰河硕乡卫生院，住所地：朝阳县乌兰河硕乡乌兰河硕村。
法定代表人：纪树榜，院长。
委托诉讼代理人：姜仁杰，辽宁斯事达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朝阳新嘉建设有限公司，住所地：朝阳市双塔区文化路二段******（文星家苑）。
法定代表人：赵秋玲，执行董事。
委托诉讼代理人：孙立军，辽宁明睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳鑫凯招投标有限公司，住所地：沈阳市，住所地：沈阳市沈河区万柳塘路****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：姚俊福，执行董事。
上诉人朝阳县乌兰河硕乡卫生院（以下简称乌兰河硕卫生院）因与被上诉人朝阳新嘉建设有限公司（以下简称新嘉建设公司）、沈阳鑫凯招投标有限公司（以下简称鑫凯招投标公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2020）辽1321民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人姜仁杰，被上诉人新嘉建设公司委托诉讼代理人孙立军到庭参加诉讼。被上诉人鑫凯招投标公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乌兰河硕卫生院上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：乌兰河硕卫生院此次招标投标系政府行为，整个采购过程均由鑫凯招投标公司作为招标代理机构实施，新嘉建设公司没有提交招标文件和投标文件证明其进入评标阶段，一审法院未对新嘉建设公司是否存在法律规定的不予返还情况进行审查。根据《招标投标实施条例》第十三条第二款、第五十七条第二款规定，关于招标人退还保证金的规定同样适用招标代理机构，并且本案鑫凯招投标公司是保证金的实际收款人，理应承担返还责任；根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款规定，乌兰河硕卫生院的招标行为属于政府采购，应适用《政府采购法》及其《政府采购法实施条例》规定，而根据《政府采购法实施条例》第三十三条第二款规定，保证金退还主体是二选一，即采购人或者采购代理机构，故鑫凯招投标公司理应承担返还责任。
新嘉建设公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。
鑫凯招投标公司未提交答辩意见。
新嘉建设公司向一审法院起诉请求：判令被告乌兰河硕卫生院返还投标保证金4万元及利息，由被告鑫凯招投标公司负连带责任，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2019年11月20日，被告乌兰河硕卫生院、被告鑫凯招投标公司作为投标和招标代理机构在朝阳市公共资源交易信息网发布“招标公告/邀请函”，将乌兰河硕卫生院新建业务用、附属设施及周转宿舍项目进行公开招标。该“招标公告”第3.4.2条款对投标保证金的要求：“投标保证金的金额4万元，投标保证金递交方式：以网银或汇款形式递交，须从投标人的基本账户中汇出，禁止以现金方式提交；收取投标保证金的单位账户信息如下，收款单位：鑫凯招投标公司，开户行：朝阳银行新华支行，账号：03×××ＸＸ。”2019年12月13日，原告作为投标人按招投标文件要求将投标保证金4万元汇入被告鑫凯招投标公司在朝阳银行新华支行的银行账户。2019年12月20日，因原告资格评审不合格符合废标要求且有效投标单位不足三家，招标人乌兰河硕卫生院终止评标。2019年12月26日，被告乌兰河硕卫生院、被告鑫凯招投标公司以原有投资项目、投资文件、方式、内容进行了第二次招投标活动，招标中原告未参加投标。2020年9月7日，因二被告未及时退还投标保证金，原告诉至法院，要求被告乌兰河硕卫生院返还投标保证金4万元及利息，被告鑫凯招投标公司承担连带责任。
一审法院认为，投标保证金是在投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。本案中，原告新嘉建设公司在第一次该招标项目因废标未中标，其缴纳的招标保证金，理应由招标人退还。被告乌兰河硕卫生院在“招标公告”中是招标人，其认为该施工项目属于政策行为，且该投标保证金是由鑫凯招投标公司收取，而不应由其返还的抗辩理由，因违反相关的法律、法规的规定，一审法院不予支持。鉴于被告鑫凯招投标公司是该笔保证金的实际收取人，按照公平原则，该公司应当承担连带责任。故原告要求被告乌兰河硕卫生院返还投标保证金4万元及利息和被告鑫凯招投标公司承担连带责任的请求，一审法院予以支持。
一审法院判决如下：被告乌兰河硕卫生院于本判决生效后立即退还原告新嘉建筑公司投标保证金40,000元及逾期利息（该利息以40,000元为基数，自2019年12月21日起按中国人民银行同期存款基准利率计算至实际给付之日止）。被告鑫凯招投标公司承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费400元（原告已交纳），由被告乌兰和河硕卫生院负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人当庭进行质证。上诉人向本院提交了朝阳县人民政府办公室文件朝县政办发〔2017〕91号文件，用以证明乡卫生院招标项目属于政府采购项目。对该证据新嘉建设公司提出异议，认为自始至终并未见到该文件，并不知情，对新嘉建设公司无约束力，文件标注的内容与上诉人所提供的招投标公告的内容不相符，招投标公告第八页明确工程所需资金来源为自筹，并非是财政性支出，是否认定是政府采购行为，应由法院结合其他相关证据予以认定。上诉人向本院提交了《辽宁省工程建设项目招标代理委托合同》，是新嘉建设公司与乌兰河硕卫生院签订的委托合同，用以证明根据民法典第171条规定，被上诉人鑫凯招投标公司超出代理权限对投标公司收取投标保证金，应该由鑫凯招投标公司承担责任。新嘉建设公司对上述证据提出异议，称根据该合同约定鑫凯招投标公司并不存在超越代理权的行为，即便鑫凯招投标公司存在超越代理权的行为，那么它所产生的法律后果根据民法的原理，应由代理人和被代理人共同对相对人承担连带责任。本院审查认为，上诉人提交的上述证据并不能证明其可免除返还投标保证金的责任，对其抗辩理由，本院不予采信。
本院对一审查明认定的事实予以确认。
本院认为，投标保证金是在投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十三条规定，招标人最迟应当在与中标人签订合同后五日内，向中标人和未中标人退还投标保证金及银行同期存款利息。乌兰河硕卫生院为招标人，新嘉建设公司在该招标项目未中标，在乌兰河硕卫生院未能举证证明存在法定不予返还事由情况下，新嘉建设公司缴纳的招标保证金，理应由招标人退还。乌兰河硕卫生院认为此项目为政策行为，且该投标保证金由鑫凯招投标公司收取，而不应由其返还的抗辩理由，于法无据，本院不予支持。
综上，乌兰河硕卫生院的上诉理由不能成立，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由乌兰河硕卫生院负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉华
审判员 汪 江
审判员 姜永涛
二〇二一年二月二十二日
书记员 毕 雪
（法官助理代）
