青岛致远建设发展有限公司、青岛中兴华建设劳务有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0202民初9229号 原告：青岛致远建设发展有限公司，住所地山东省青岛市市北区临淄路50号2号楼2**501户，统一社会信用代码91370203550831423J。 法定代表人：***，职务执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东众***（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东众***（西海岸）律师事务所律师。 被告：青岛中兴华建设劳务有限公司，住所地山东省青岛市市北区阜新路12号-257室，统一社会信用代码91370203679095279W。 法定代表人：**，职务执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东良建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1989年5月10日出生，汉族，住山东省胶州市，该单位工作人员。 原告青岛致远建设发展有限公司（以下简称“致远公司”）与被告青岛中兴华建设劳务有限公司（以下简称“中兴华公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告致远公司委托诉讼代理人***、***，被告中兴华公司委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 致远公司向本院提出诉讼请求：1.判令中兴华公司支付工程款3181336.82元以及自起诉之日起至支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算的利息；2.本案的诉讼费用由中兴华公司承担。事实和理由：2014年，致远公司与中兴华公司（2014年6月12日名称由“青岛星辉建筑劳务有限公司”变更为“青岛中兴华建设劳务有限公司”）签订《协议书》并约定，中兴华公司将其从总包方（指青岛博海建设集团有限公司）处承包的位于青岛市市南区宁国××路××号××小区××项目”的电气工程、给排水、室外配套工程、监控工程、外墙、室内天棚及地面、铁艺、室内精装修等再分包给致远公司，结算价格按照建设单位招标控制价。合同签订后，致远公司积极组织施工，工程按期竣工。按照建设单位青岛城市建设投资集团有限责任公司的天山小区配套项目招标控制价计算，致远公司施工的工程结算值为14207996.6元，扣除《协议书》约定的税金838387.78元（6.5%税金923519.78元-致远公司已实际垫付的税金85132元）后，致远公司应得的工程款总值为13369608.82元。截至2020年7月31日，中兴华公司已付款10188272元，尚欠工程款3181336.82元。 中兴华公司辩称，1.根据双方签订的《协议书》第1.3条约定，双方的合同价款应当以建设单位最终结算价款结算，因此，致远公司依据建设单位的招标控制价请求支付工程款与事实不符。2.根据《协议书》第4.5条约定，因安全事故造成的损失由致远公司承担，2014年致远公司工人***因安全事故工亡，该事故造成中兴华公司停工损失165万余元，应当在工程款中扣除。3.根据《协议书》第4条约定，应当自工程款中扣除社保费的税金、意外伤害险9872.11元，以及合同约定的税费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、涉案工程基本情况 天山小区配套项目工程的建设单位为青岛城市建设投资（集团）有限责任公司，施工单位为青岛博海建设集团有限公司（以下简称“博海公司”）。 博海公司将上述工程的劳务施工分包给中兴华公司。2014年，中兴华公司（甲方）与致远公司（乙方）签订《协议书》，中兴华公司将部分工程再分包给致远公司。《协议书》约定：1.工程名称：天山小区配套项目幼儿园及社区服务中心消防工程，承包范围：电气工程、给排水、室外配套工程、监控工程、外墙、室内天棚及地面、铁艺；开工日期2014年4月8日，竣工日期2014年7月7日，总日历工期90天。2.合同价款：暂定750万人民币（以最终结算值为准，结算价格按照建设单位招标控制价，若建设单位结算相关价款发生调整，以建设单位最终结算价款为准）。3.工程质量、安全标准：执行甲方与总包方合同约定；乙方职责：执行甲方与总包方合同约定。4.综合管理费：①乙方上缴总包方综合管理费率为11%，税金为6.5%（以工程决算审定值为准）；②招标前期费用、投标预算费、中标交易费、文明施工费、质检费等不可预测费用按造价比例均摊，工程自各队伍进场到所干工程竣工备案的所需费用各分包队伍均摊（具体数值根据票据及实际发生由总负责人**现场分摊确定；从工程款过程款中扣除）；③质量、安全出现事故全部费用由乙方负责，另承担给总承包造成损失由乙方负责（从工程款中扣除）。5.工程付款：执行甲方与总包方的合同约定，根据各专业分包队伍工程造价以及当月总包方拨付甲方的工程款按各专业产值比例分配。 天山小区配套项目工程于2016年12月15日竣工验收，同年12月29日办理竣工验收备案。 青岛琴岛工程造价咨询有限公司受建设单位委托，对天山小区配套项目工程进行了结算审核，于2017年12月22日出具青琴工询字（2017）第010号结算审核报告（以下简称“结算审核报告”），审核意见为：该项目报审值为58667586.82元，审定值为49390625.12元，审减值为9276961.7元。 二、双方各自结算的情况 （一）致远公司按招标控制价制作的天山小区配套项目结算报告显示，致远公司施工的工程款结算值为14207996.6元。 中兴华公司按结算价制作的天山小区配套项目竣工结算总价及结算表显示，致远公司施工的工程款结算值为13505712.88元，另应扣除：①社保费的税金8550.45元，②意外伤害险9872.11元，③合同约定的税费4675355.62元，包括：11%综合管理费1485628.42元，6.5%税金877871.34元，前期费比如投标等307248.03元，事故停工损失1657797元，事故罚款8000元，分摊费（质检安检检查等）248929元，主管部门罚款15755元，审计费48052.31元，电梯差价26074.53元，扣除后的最终结算值为8811934.71元。后中兴华公司主张根据总负责人**分配的扣费，还应扣除文明施工费35226.17元。 致远公司仅认可6.5%税金和事故罚款8000元，对其他扣除项不予认可。 （二）中兴华公司已向致远公司支付工程款10188272元。另，双方均认可，致远公司在前期按730万元工程款数额提前垫付了税金。致远公司主张中兴华公司向其返还了部分税金，尚有85132元未返还，致远公司同意暂不在本案中主张该部分款项，双方另案处理。 三、工程造价鉴定情况 （一）致远公司、中兴华公司分别向本院提出鉴定申请，申请按照招标控制价和结算价两种标准分别对致远公司施工的工程造价进行鉴定。本院组织双方对鉴定标准进行确定，双方均同意：施工范围以致远公司制作的天山小区配套项目结算报告剔除中兴华公司有异议的6个项目后为依据，工程量以结算审核报告为依据，单价分别以招标控制价、结算审核报告的结算价为标准。经本院委托，青岛***和工程管理咨询有限公司于2021年9月6日作出青公信价鉴（2021）第042号、第054号工程造价鉴定意见书。 042号鉴定意见书载明：按招标控制价标准，致远公司施工的工程造价鉴定值为13979124.37元，含施工范围争议项目鉴定值23605.74元，鉴定值未考虑协议约定的综合管理费、税金扣除，也未考虑其他费用扣除。致远公司为该鉴定支付鉴定费163000元。 054号鉴定意见书载明：按结算价标准，致远公司施工的工程造价鉴定值为13258964.54元，含施工范围争议项目鉴定值24130.21元，鉴定值未考虑协议约定的综合管理费、税金扣除，也未考虑其他费用扣除。中兴华公司为该鉴定支付鉴定费119000元。 （二）对于鉴定意见书所指的施工范围争议项目，致远公司称将另案主张，在本案中不再主张。 除上述施工范围争议项目外，中兴华公司对042号鉴定意见书另有异议如下：1.部分项目未按招标控制价标准进行鉴定，不符合委托鉴定标准。2.分部分项工程量清单与计价表216项堆积回填土摊运费用，不在鉴定依据范围内，结算审核报告中无此项工程量，不应计取。3.鉴定意见书所列人工费调整不包含在控制价中，将人工费调整列在鉴定值中不符合委托的鉴定标准。 鉴定机构对中兴华公司的异议作出书面回复并出庭接受质询，就上述异议答复如下：1.中兴华公司所称的未按招标控制价进行鉴定的项目，在控制价中没有该部分项目的单价，该部分属于施工过程中发生变更增加的清单，结算应按照批价或者审核单价执行，故该部分项目是以结算审核报告的结算价作为标准进行鉴定。2.216项堆积回填土摊运费用是致远公司制作的天山小区配套项目结算报告中的项目，不属于剔除的6个项目，但结算审核报告中无此项清单，依据结算审核报告工程量不应计取，该项工程造价32160元存在争议，是否计取法院裁定。3.人工费不在综合单价中调整，而是在最后单独调整，因为结算审核报告也是采用该种模式，故鉴定意见书也与之对应，人工费调整属于政策性调整。 四、为证明致远公司认可以建设单位的结算价作为双方结算依据，中兴华公司提交： 中兴华公司向青岛博海建设集团有限公司出具的《承诺函》一份，载明：关于天山小区项目工程结算工作，中兴华公司作出如下承诺：1.由中兴华公司编制结算书，经审计单位审计后，审定金额为49608403.62元，扣除消防工程、门窗工程、电梯工程、外墙涂料工程、自来水工程后剩余金额约为45584973.06元。中兴华公司认可该结算的工程量及结算值，以后不以任何理由增加，最终审定值（以及工程量）以审计单位出具的结算报告为准。2.中兴华公司编制的结算书，经审计单位审计后，若审计后的总造价超过原报送总造价的5%以外，超出的审计费由中兴华公司承担，审计过程中发生的招待费等费用由中兴华公司负责。3.审计完毕后，按审定的工程量（其中扣除总包方指定的专业分包内容）扣除总包单位管理费及其他相关费用后作为中兴华公司结算依据，其他均按合同约定条款执行。致远公司法定代表人***、**等人在该《承诺函》上签字。 时间为2019年1月29日的《建筑工程结算表》一份，载明：工程名称天山小区配套项目工程，施工单位中兴华公司，该工程最终产值合计42976568元，含税金，施工单位出具建筑统一发票，水电费由分包单位直接上缴。致远公司工作人员**在该《建筑工程结算表》上签字。 致远公司对真实性无异议，但认为上述材料只是为配合中兴华公司向博海公司申请付款，不代表致远公司认可以结算价作为结算依据。 五、关于停工事实及停工损失 （一）2014年7月24日，致远公司安装工人***在涉案工程现场发生安全事故身亡。中兴华公司主张该次事故导致其停工两个月，发生停工损失1657797元。中兴华公司提交： 《安全隐患整改通知单》一份，记载时间为2014年7月25日，落款单位为博海公司，主要内容为：2014年7月24日下午涉案工程施工过程中发生一例工人意外，正在抢救中，原因不明，接到青岛建委建管局通知，该项目立即停工，不得继续施工，青岛市安监局正式立案调查；……安监局调查期间，各方要积极配合，待事故查清处理完毕后听候通知方可施工。 以“天山小区工地”的名义向“城投、新昌隆监理、青岛博海建设各位领导”作出的《报告》一份，载明：该工地自2014年7月24日起，因现场安装工人出现意外导致身亡，开始停止施工，直至9月22日才接到复工通知，共停工61天，停工期间因此造成的窝工机械、租赁等对施工方的影响明细如下：1.人工费：现场留有管理人员10人，300元/天……木工、钢筋工、零工、看门人员……合计14850元/天，共计905850元。2.材料租赁费：社服中心外架子钢管9000m……扣件、架木板、架子铁垫、塔吊租赁、钢筋弯曲机……合计12327元/天，共计751947元。停工期间工地因此直接造成经济损失共计1657797元。 2014年10月23日，青岛市建筑施工安全监督站向博海公司下达《隐患整改通知书》，认为涉案工程存在建筑材料堆放混乱、现场裸土土堆未覆盖、钢筋条直机缺防护棚、临时用电比较混乱等隐患，处理意见为限于2014年10月25日前整改完毕，并将整改情况书面上报主管部门，待复查。 2014年10月23日，青岛市城乡建设委员会向博海公司下达《责令停止违法行为通知书》，认为涉案工程存在安全隐患的行为违反了《山东省建筑安全生产管理规定》的规定，责令停止违法行为，并于2014年10月25日至青岛市建筑工程管理局安监站接受处理。 2014年10月28日，青岛市城乡建设委员会向博海公司下达《复工通知书》，载明：涉案工程因现场存在安全隐患于2014年10月23日被查处，并责令停止违法行为。根据整改要求，博海公司于2014年10月28日前进行了整改，并递交了整改报告，经复查符合要求，同意复工。 致远公司对《安全隐患整改通知单》、《报告》的真实性不予认可，对《隐患整改通知书》、《责令停止违法行为通知书》、《复工通知书》的关联性不予认可。 （二）中兴华公司申请本院至博海公司、青岛市城乡建设委员会、青岛市市南区应急管理局安全生产监察大队调查相关事实。本院于2021年6月15日与中兴华公司工作人员及委托诉讼代理人共同至上述单位进行调查取证，具体情况如下： 博海公司工作人员接受调查时称需向相关人员了解情况，约一周后反馈结果，并提供联系方式。2021年7月1日，本院与该工作人员电话联系，答复称：1.《安全隐患整改通知单》不是博海公司作出；2.2014年7月24日确实发生工亡事故，当时的项目经理已离职，根据现有资料，当时并未长时间停工，只是在事故发生后一两天内为处理事故暂停施工；3.博海公司未收到过《报告》。 青岛市城乡建设委员会经办涉案工程的工作人员称，因时间久远，当时的档案已不留存，确实发生过事故，但具体处理过程已记不清楚。 青岛市市南区应急管理局安全生产监察大队工作人员经查询卷宗，答复称无涉案工程停工的相关记录。 六、中兴华公司申请证人**出庭作证。****，**原系中兴华公司工作人员，作为中兴华公司项目负责人参与涉案工程，对外负责协调，对内负责施工；**分配给致远公司应承担的费用数额共计2351470.51元，并制作了《天山小区配套项目室外配套及水电分包扣费分配表》，其中的事故损失，是指2014年7月24日中午发生的事故，致远公司的工人自高处坠落，当时是**在现场处理，该事故导致工程停工两个月，有施工日记和资料记载；事故发生后，**通知了博海公司和城投公司，相关人员至现场查看后，要求工程停工，复工是建管局通知博海公司后，博海公司通知了**；事故损失1657797元是**计算的，通知过致远公司，但致远公司不同意。 本院认为，本案争议焦点为：一、双方所签《协议书》的效力及其法律后果；二、结算价格的认定；三、管理费、停工损失及其他扣除项的认定。 一、关于涉案《协议书》的效力。 天山小区配套项目工程的总承包人为博海公司，博海公司将该工程的劳务施工分包给中兴华公司，中兴华公司又与致远公司签订本案所涉《协议书》，将部分工程再分包给致远公司，该种行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的禁止性规定，构成违法分包，故《协议书》应为无效。 合同无效后，因该合同取得的财产应当返还；无法返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于天山小区配套项目工程早已完工，致远公司因《协议书》投入的人力物力已转化为涉案工程，无法返还，只能折价补偿。天山小区配套项目工程经竣工验收合格，为平衡双方的利益，可以参照合同约定计算折价补偿款。 二、关于结算价格的认定。 《协议书》关于合同价款约定：“暂定750万元人民币（以最终结算值为准，结算价格按照建设单位招标控制价，若建设单位结算相关价款发生调整，以建设单位最终结算价款为准）”。双方对如何解释该条款存在争议。 致远公司认为该条款应解释为：双方结算应按招标控制价计价，若建设单位因设计变更、施工方案发生变化等情况予以签证，则应按建设单位调整后的签证单价予以结算。双方之所以约定以招标控制价作为结算依据，是因为中兴华公司投标时进行了不平衡报价，使得中兴华公司施工部分（约占总工程的2/3）的中标价（即结算价）高于控制价，而致远公司施工部分（约占总工程的1/3）的中标价低于控制价，若按中标价结算，致远公司会亏损，故双方约定按招标控制价结算。 中兴华公司认为该条款应解释为：尽管前半句有“控制价”字样，但后续明确约定，若建设单位没有按招标控制价与中兴华公司结算价款，应以建设单位最终结算价款作为与致远公司结算的标准。双方之所以作此种约定，是因为致远公司是建设单位指定的分包商，中兴华公司不清楚致远公司与建设单位如何沟通，但致远公司要求合同中写上招标控制价，若建设单位按控制价与中兴华公司结算，中兴华公司就要按控制价与致远公司结算，中兴华公司为规避自身风险，故约定“以建设单位最终结算价为准”。 本院认为，从条款本身的语法结构来看，“结算价格按照建设单位招标控制价”为一般情况，“以建设单位最终结算价为准”为附条件的特殊情况，只有发生“建设单位结算相关价款发生调整”这一情况时，才适用该特殊情况，且所约定的情形是否会发生，应当是一种不确定的或然状态，否则就没有约定该条件的必要。从该角度来看，致远公司的解释更符合上述逻辑关系。而中兴华公司的解读，仅着眼于最后一句“以建设单位最终结算价为准”，并未考虑该句的适用条件，不能合理解释何种情况构成条款约定的“建设单位结算相关价款发生调整”，因为在双方约定该条款时，中标价已确定，招标控制价与中标价的差异是已客观存在的事实，不符合“若建设单位……发生调整”这一条件的或然性特征；此外，中兴华公司的解释使得前几句没有存在的必要，如果双方约定该条款的本意是以建设单位结算价格为准，则无论该价格是控制价还是中标价，都只需要约定最后一句即可，无需约定前几句。综上所述，中兴华公司的解释不符合条款文义。 从合同的签订背景来看，涉案《协议书》签订时，中兴华公司已经中标该工程，双方均明知招标控制价与中标价是不一致的，而建设单位作为招标人，必须按照中标价进行结算，除非单独签证调整的项目，中标价即为结算价。中兴华公司在明知存在两个价格标准的情况下，仍在合同中明确约定“结算价格按照建设单位招标控制价”。中兴华公司称当时作此约定是因为致远公司称可以让建设单位按招标控制价进行结算，首先，中兴华公司未就此提交证据佐证，该事实无法认定；第二，建设单位以招投标的方式确定了中标价格，不按中标价格结算是严重的违法行为，中兴华公司应当对此十分清楚；第三，即便当时致远公司以此为由要求中兴华公司按照招标控制价与其结算，中兴华公司也只需在合同中约定一句“以建设单位最终结算价为准”，同样可以涵盖此种情形，没有必要就招标控制价作单独的约定。 对于有致远公司人员签字的《***》和《建筑工程结算表》，该两份文件的用途是处理中兴华公司与第三方之间的结算事宜，致远公司作为中兴华公司的下级分包单位在其上配合签字，确认的结算数额是中兴华公司与第三方的结算结果，不涉及中兴华公司与致远公司的结算，结算具有相对性，故致远公司在两份材料中的签字行为，不足以认定致远公司同意以该结算价格作为与中兴华公司的结算标准。 综上，本院认为致远公司主张的结算标准更符合条款的约定，双方的结算价格应以招标控制价为标准，在实际施工过程因方案变更等发生的调整项，以建设单位实际结算价格为标准。本案所涉致远公司施工部分的工程造价应以042号鉴定意见书为基础进行认定。对于中兴华公司提出的3项异议，本院认为，1.施工过程中发生变更增加的清单，控制价中没有单价，鉴定机构以结算审核报告的结算价作为标准进行鉴定，符合上述结算标准，对中兴华公司的该项异议不予采纳；2.216项堆积回填土摊运费用在结算审核报告中无此项清单，故工程量不应计取，且致远公司称该部分费用已分摊至其他项目中，故对鉴定意见书中该项目对应的费用32160元予以扣除；3.人工费调整虽不包含在控制价中，但鉴定机构依据相关计价规则认为应当单独进行政策性人工费调整，则该部分费用应当纳入工程造价予以认定，对中兴华公司的该项异议不予采纳。综上，本案所涉致远公司施工部分的工程造价应为13923358.63元（13979124.37-23605.74-32160）。 三、关于管理费、停工损失及其他扣除项的认定。 对于11%综合管理费，合同虽为无效，但中兴华公司确实承担了涉案工程的组织、管理工作，且致远公司在签订涉案合同时，并非不知道存在违法分包情形，即致远公司对于合同无效并非没有过错，其不能因合同无效而额外获益，否则将导致双方利益失衡。综合本案实际情况，本院认定应参照合同约定扣除11%管理费。 对于停工损失，从本案证据来看，中兴华公司提交的《安全隐患整改通知单》，博海公司不予认可，本院对真实性无法确认，且该通知单仅能体现事故发生次日停工配合调查，未体现停工期限；《报告》中无任何单位或个人签章确认，本院对真实性不予认定；《隐患整改通知书》、《责令停止违法行为通知书》、《复工通知书》的作出时间均为2014年10月，而《报告》记载的复工时间为9月22日，且三份文件记载的内容均未体现与工亡事故的关联性，不能证明停工事实；本院至相关部门调查取证，亦未调取到停工的相关证据。除停工时间外，停工损失的计算还需要停工期间发生的各项费用明细等作为计算依据，但中兴华公司并未就此提交确实有效的证据，停工损失数额的计算缺乏事实依据。综上，中兴华公司提交的证据不足以证明停工期限和停工损失数额，其主张扣除停工损失1657797元缺乏依据，本院不予支持。 对于其他扣除项，应当有相关票据等证据证明费用的实际发生和具体数额，不能仅凭**的证人证言予以认定。除致远公司认可的6.5%税金、罚款8000元外，中兴华公司未提交证据证明其他费用的实际发生及具体数额，对其扣除主张本院不予支持。 综上所述，中兴华公司应向致远公司支付1290498.87元【13923358.63*（1-11%-6.5%）-8000-10188272】，以及资金占用期间的利息。鉴定费共计282000元（中兴华公司已支付其中的119000元），应由中兴华公司承担。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下： 一、青岛中兴华建设劳务有限公司于本判决生效后十日内向青岛致远建设发展有限公司支付1290498.87元及利息（自2020年9月11日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、鉴定费282000元，由青岛中兴华建设劳务有限公司承担（已付119000元），青岛中兴华建设劳务有限公司于本判决生效后十日内向青岛致远建设发展有限公司支付鉴定费163000元； 三、驳回青岛致远建设发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32251元，保全费5000元，共计37251元，由青岛致远建设发展有限公司负担17181元，由青岛中兴华建设劳务有限公司负担20070元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审　判　长　丁　卉 人民陪审员　张　旗 人民陪审员　*** 二〇二一年十二月十六日 书　记　员　于　雪