2654淮安市润祥建设有限公司与淮安市宝明智慧产业园有限公司、安徽正行建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

淮安市洪泽区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏0813民初2654号

原告：淮安市润祥建设有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽区东双沟工业集中区58号。

法定代表人：黄文慷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严荣新，江苏润知律师事务所律师。

被告：淮安市宝明智慧产业园有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽区经济开发区砚马河东侧、大寨河北侧。

法定代表人：韦杰，该公司总经理。

被告：安徽正行建设有限公司，住所地安徽省六安市裕安区城南镇工业集中区。

法定代表人：江宏余，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟俊勤，该公司员工。

被告：安徽正行建设有限公司洪泽分公司，住所地淮安市洪泽区经济开发区淮河路9号软件园办公楼307号。

负责人：沈淇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈淇，该公司总经理。

原告淮安市润祥建设有限公司（以下简称润祥公司）与被告淮安市宝明智慧产业园有限公司（以下简称宝明公司）、安徽正行建设有限公司（以下简称正行公司）、安徽正行建设有限公司洪泽分公司（以下简称正行分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年5月6日、9月2日公开开庭进行了审理。原告润祥公司的法定代表人黄文慷及其委托诉讼代理人严荣新到庭参加诉讼，被告宝明公司、正行公司、正行分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告润祥公司向本院提出诉讼请求：1.被告正行公司、被告正行分公司共同给付原告工程款5248855.29元，并以5248855.29元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年5月26日起计算至实际付款之日止承担违约责任；2.被告宝明公司在欠付被告正行分公司工程范围内承担给付责任；3.三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告正行分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告正行分公司将其承包建设的被告宝明公司作为业主发包方建设的洪泽金城智慧产业项目1#、2#厂房基础工程分包给原告建设，工程暂定价为4786600元，最终结算价委托第三方审计单位出具竣工审计报告确定。施工合同签订后，原告积极按合同约定进行了施工建设，且工程已于2018年5月26日竣工，并经原告结算价款为5248855.29元，但被告宝明公司一直没能组织竣工验收，也不按时支付工程款，工程于2018年6月投入交付使用。被告宝明公司是该工程的业主发包方，被告正行公司为被告宝明公司的总公司。为维护公司权益，原告特向法院起诉。

被告宝明公司辩称，被告宝明公司与被告正行公司签订《洪泽金城智慧产业园一期工程施工合同》，被告正行公司为本项目的总包方，双方对该工程未结算；原告与被告正行公司签订的相应工程合同，应由被告正行公司核对工程量并支付工程款；被告宝明公司已足额给付被告正行公司已施工部分的工程款2863.46万元。综上，根据合同相对性原则，被告宝明公司与原告不是合同的相对方，不应成为本案被告，而被告宝明公司也给付了已完成工程的工程款，不应承担正行公司所拖欠的工程款。

被告正行公司未作答辩。

被告正行分公司未答辩。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年，被告宝明公司（发包方）与被告正行公司（承包方）签订《洪泽金诚智慧产业园一期工程施工合同》，由被告正行公司承建洪泽金诚智慧产业园一期工程，承包范围包括仓库、厂房、研发楼及附属设施、其他配套房等建安工程及市政配套道路、管线、景观绿化工程，签约合同价暂定6亿5千万元，按实结算。双方约定被告正行公司应按专用合同条款的约定进行分包，确定分包人并应确保分包人具有相应的资质和能力，不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；防水防渗工程的质保期为5年，装修、电气管线、给排水管线、设备安装工程质保期为2年。

2018年9月10日，原告润祥公司(乙方)与被告正行分公司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，由被告正行分公司作为工程承包人，将上述洪泽智慧产业园项目1#、2#厂房基础工程给原告施工。暂定合同总价款（含增值税）4786600元，结算总价＝建设单位或建设单位委托的审计单位出具的竣工结算审计报告确定的税前工程造价－甲供材/设备费用*（1－9%）*（1+税金税率）－其他扣款。双方驻工地代表：甲方工地代表是沈淇，乙方工地代表是周斌。双方工地代表有权代表各自单位确认工程量、签署结算单和其他书面资料以及发放、领受结算工程款。上述资料只有双方工地代表签字后方有效，其他人签署的均无效。本合同内容全部竣工验收合格，并经双方结算一致完成后，一次性支付本工程全部工程款待至结算价的97%,工程结算价的3%作为质量保证金扣留,乙方的工作成果在甲方与业主、建设单位、发包人约定的质量保修期满后，若无质量问题，业主、建设单位、发包人返还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方。正行分公司不按约定向原告支付合同款额时，正行分公司所欠合同款额按照银行同期活期存款利率计息向乙方支付违约金。

施工完成后，原告将涉案厂房基础工程移交给被告正行分公司。2018年11月7日，原告向被告正行分公司发出催办函，要求正行分公司收到催办函后三日内安排人员与原告对账结算，逾期原告循法律途径或委托第三方审计。被告正行分公司收到催办函后，其负责人沈琪于2018年11月27日在催办函下方注明“我正行建设洪泽项目组已安排工作人员正积极与贵司办理结算事宜，后续工作努力推进”，并签字。2018年12月18日，被告正行分公司通过银行转账195000元给原告。

在本案审理过程中，经原告申请，本院委托江苏华建工程项目管理咨询有限公司对涉案工程的工程量及工程造价进行司法鉴定，鉴定机构于2019年8月7日作出ＸＸ咨[2019]137号鉴定意见书，认定涉案工程鉴定总价为4822232.12元，且双方约定的下浮9%已扣减。

庭审中，原告陈述涉案工程没有甲方供材，甲方也没有提供设备。

另查明，在本案审理过程中，被告正行公司、正行分公司没有向本院说明不能到庭参加诉讼的正当理由亦未提交答辩状。

以上事实，由当事人陈述、《洪泽金诚智慧产业园一期工程施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、银行电子回单、本院（2018）苏0813民初2659号开庭笔录、催办函、《工程造价鉴定意见书》等证据加以证明，本院依法予以确认。

本院认为：被告正行公司、正行分公司经本院传票传唤后没有到庭参加诉讼，且没有说明存在不能到庭参加诉讼的正当理由，应当承担由此可能引发的不利法律后果。

本院认为，被告正行公司将其承包的1#、2#厂房基础工程经由被告正行分公司非法分包给原告施工，故被告正行分公司与原告之间的建设工程施工合同关系应为无效，但涉案工程已经交付使用，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工交付，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程造价为4822232.12元，扣减被告正行分公司已经给付的195000元后，被告正行分公司尚欠原告工程款4627232.12元，因合同约定的质保金给付条件未成就，故应扣减结算价款3%的质保金144666.96元（4822232.12×3%），综上，被告正行分公司应向原告支付工程款4482565.16元（4822232.12-195000-144666.96）。原告与被告正行分公司就工程款逾期给付违约金有约定，即以所欠合同款额按照银行同期活期存款利率计息支付违约金，且合同约定“本合同内容全部竣工验收合格，并经双方结算一致完成后，一次性支付本工程的全部工程款待至结算价的97%”。因双方未结算，故被告正行分公司应自本案起诉之日即2018年11月13日起按中国人民银行同期活期存款利率计息向原告支付相应利息。由于被告正行分公司无法人资格，其是由被告正行公司开办，故其应对正行分公司的债务承担补充清偿责任。

关于被告宝明公司作为发包人是否应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任的问题，本院认为发包人和承包人尚未结算，发包人是否欠付工程款以及欠付工程款的数额无法确定，对于原告请求被告宝明公司在欠付被告正行分公司的工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，本院在本案中不予支持，原告可在上述条件成就时可另案向被告宝明公司主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告安徽正行建设有限公司洪泽分公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告淮安市润祥建设有限公司给付工程款4482565.16元及利息（以4482565.16元为基数按中国人民银行发布的同期活期存款利率自2018年11月13日起计算利息至实际给付之日止）；

二、被告安徽正行建设有限公司对上述债务承担补充清偿责任；

三、驳回原告淮安市润祥建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费48542元，保全费5000元，鉴定费48000元，合计101542元，由原告淮安市润祥建设有限公司负担13502元，被告安徽正行建设有限公司、安徽正行建设有限公司洪泽分公司共同负担88040元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（收款银行账号：62×××34；账户名称：江苏省淮安市中级人民法院；收款银行开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行；收款银行：中国银行）。

审　判　长　　黄丛梅

审　判　员　　谭正月

人民陪审员　　王冬青

二〇一九年九月五日

法官　助理　　张　谦

书　记　员　　沈萌萌

附：相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。