某某、宁夏回族自治区发展工程咨询有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁01民终135号 上诉人（原审原告）：***，女，1974年1月26日出生，汉族，宁夏银杜律师事务所办公室主任，住宁夏回族自治区银川市平。 委托诉讼代理人：***，宁夏银杜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏回族自治区发展工程咨询有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区湖滨东街83号5楼。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，宁夏平瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年4月23日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 上诉人***因与被上诉人***、宁夏回族自治区发展工程咨询有限公司（以下简称宁夏发展工程咨询公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院作出的（2020）宁0104民初4433号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由审判员***担任审判长，与审判员***、***组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销原审民事判决书第二项和第三项判决，改判两被上诉人向上诉人支付自2018年5月至2020年1月拖欠工资总计106680元，支付解除劳动合同经济补偿金38100元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审认定上诉人2018年至2020年1月20日期间未正常提供劳动，每月出勤天数不超过5天，该认定与事实不符。一审对录音的认定断章取义，工作闲并不代表一个月只上5天班。***和**与本案存在利害关系，他们之间的录音录制于仲裁阶段，内容相互矛盾，上诉人并未参与，故该录音不能作为证据使用。被上诉人在2019年12月向上诉人补发了自2018年1月至4月的满额工资，也就是说被上诉人认可上诉人该期间全勤。按照常理，上诉人不可能每月只上5天班。上诉人在申请仲裁时已经表明要求解除合同的理由是拖欠工资和社保，故应支持上诉人主张的解除劳动合同经济补偿金。 宁夏发展工程咨询公司辩称，1、关于上诉人每月上班的天数根据被上诉人提交的录音及情况说明、联名信等证据能够相互印证证实2018年5月-2021年1月上诉人每月出勤天数不到5天，而本案中上诉人并未提供任何证据否定上述事实，根据相关法律规定，一审法院按照上诉人实际提供劳动的天数计算工资合理合法。2、关于解除劳动合同经济补偿金，本案中上诉人离职前不但未通知被上诉人解除劳动合同，也未明示离职的原因，而是以旷工离岗的方式不再履行劳动合同，其解除行为不符合劳动合同法的相关规定，属于自动离职，因此上诉人主张的经济补偿金没有事实及法律依据，依法应予驳回。一审认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回上诉，维持原判。 ***辩称，1、原审法院认定***是承包经营者没有事实依据，***与被上诉人公司无任何承包关系，从未签订过建立承包关系的协议。2、***与被上诉人公司一直是劳动合同关系，公司每月按照考勤发工资，***的工资流水证明足以证明该事实，况且2018年5-6月间公司与***解除了劳动合同，此期间正好是欠薪期，与***没有关系。3、上诉人书面给***写了申明证明欠薪与***个人无关，请求二审法院依法予以纠正一审错误的判决。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.被告支付原告自2018年5月-2020年1月欠付工资总计106680元（5080元/月×21个月＝106680元）；3.被告补缴原告2012年8月至2012年12月及2018年8月的社会保险；4.被告支付原告经济补偿金38100元（7.5个月×5080元/月＝38100元）。5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告***承包被告宁夏发展工程咨询公司内部机构“监理二分公司”，并向被告宁夏发展工程咨询公司交纳管理费。2012年8月，原告到监理二分公司工作。工作期间，原告受被告***管理，被告宁夏发展工程咨询公司自2013年1月至2020年4月期间为原告缴纳社会保险费。2012年9月至2017年12月期间，被告宁夏发展工程咨询公司通过原告及案外人***的银行账户向原告发放工资。后因“监理二分公司”效益不好。原告工作标准自2018年1月起变为3500元/月（含社保），工资由被告宁夏发展工程咨询公司打入原告本人账户。2019年12月31日，被告宁夏发展工程咨询公司向原告支付2018年1月至4月工资共计12575.36元。后被告宁夏发展工程咨询公司、***均再未向原告支付工资。2018年至2020年1月20日期间，原告未提供正常劳动，每月出勤天数不超过5天。2020年1月15日，原告离开被告单位并向银川市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求。2020年5月8日，银川市劳动人事争议仲裁委员会作出银劳人仲裁字[2020]47号裁决书，裁决被告支付原告2018年5月至2020年1月期间工资6375.72元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，诉至法院。 一审法院另查明，2018年5月至2020年1月期间，原告的承担养老保险费个人应承担部分为5991.20元、医疗保险费个人应承担部分为1550.86元、失业保险费个人应承担部分为374.60元，合计7916.66元。被告宁夏发展工程咨询公司辩称2020年2月1日至4月30日期间为原告垫付该期间社会保险费1706.17元，要求与原告主张的工资进行抵扣。 一审法院认为，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中指出，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。《中华人民共和国劳动合同法》亦规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，被告宁夏发展工程咨询公司将其内部机构“监理二分公司”的经营权交给被告***承包，由***对“监理二分公司”进行经营管理。原告在“监理二分公司”办公室工作，受被告***的管理。因“监理二分公司”系被告宁夏发展工程咨询公司的内部机构，未进行工商登记，被告***对外仍以被告宁夏发展工程咨询公司的营业执照和印章经营，故被告***不是适格的用人主体，被告宁夏发展工程咨询公司系原告的用人单位。原告自2020年1月15日起再未上班，故原告与被告宁夏发展工程咨询公司的劳动关系于2020年1月15日解除。解除后，被告宁夏发展工程咨询公司为原告缴纳了2020年2月1日至4月30日期间的社会保险费共计1706.17元，该费用应由原告承担。因被告宁夏发展工程咨询公司未支付原告2018年5月至2020年1月期间的工资，故被告宁夏发展工程咨询公司应支付原告该期间工资。因该期间原告每月出勤天数不超过5天，故被告宁夏发展工程咨询公司应支付原告2018年5月至2020年1月期间工资7273.72元（3500元/月÷21.75天×5天×21个月-2018年5月至2020年1月期间社会保险费个人应承担部分7916.66元-2020年2月1日至4月30日期间的社会保险费1706.17元）。因被告***系承包经营着，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，故被告***应连带支付原告工资7273.72元。关于被告宁夏发展工程咨询公司应否向原告支付解除劳动合同经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的规定，当用人单位仅存在第三十八条第一款规定的违法行为时，劳动者有权提出解除劳动合同，但需履行通知义务，该通知义务不仅包括通知用人单位解除合同，还包括明示解除劳动合同的理由。本案中，原告离职前未通知被告宁夏发展工程咨询公司解除劳动合同，也未向被告宁夏发展工程咨询公司明示解除劳动合同的理由，而是以旷工擅自离岗的方式不再履行劳动合同，其解除行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，故对原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”的规定，要求被告宁夏发展工程咨询公司支付解除劳动合同经济补偿金，法院不予支持。关于原告要求被告宁夏发展工程咨询公司为其补缴社会保险费的请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，社会保险费的缴纳属行政管理范畴，不属于人民法院民事受理范围，故本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第九十四条、《最高人民法院在关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款规定，判决：一、原告***与被告宁夏回族自治区发展工程咨询有限公司之间的劳动合同关系于2020年1月15日解除；二、被告宁夏回族自治区发展工程咨询有限公司、***连带支付原告***2018年5月至2020年1月工资7273.72元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告宁夏回族自治区发展工程咨询有限公司、***负担。 二审中，上诉人向法庭提交录音一份、短信截图一份，证明：在2020年1月19日，被上诉人短信告知上诉人要求继续上班，截止19日双方还没有正式解除劳动关系，一审认定2020年1月19日双方解除劳动关系属认定事实错误，录音证据证明被上诉人多次提到拖欠上诉人工资长达两年的事实，且出勤天数均是满勤，并与本案被上诉人***提到如何解决上诉人与案外人**工资拖欠两年，该两位员工如何给予安排等事宜。被上诉人方多次表明要求***抓紧支付工资，最后支付不了公司这边要给支付。 被上诉人对录音的三性及证明目的均不予认可。该录音的内容无法真实的反映录音的时间及录音相关人员的身份，且因为上诉人未当庭提供原始载体核对因此对真实性不予认可，该证据不但不能达到上诉人的证明目的反而能够证实上诉人就职的监理二公司是由被上诉人***承包并自负盈亏的，另外根据该证据****“上诉人所在的楼层的人员都知道他们不上班，而且提到不上班也发工资其他人都看着呢，说公司都傻钱太好混了”，可以证实上诉人几乎未到公司上班的事实，和其他证据相互印证了被上诉人主张其每月出勤不到5天的事实。对短信截图的三性及证明目的不予认可，首先该证据不能证明该通知是被上诉人公司向上诉人发送的，而且不能证实发送短信的相对方是公司的行为，而该证据即便属实，也不能达到上诉人的证明目的，因为在该通知显示的出具时间之前上诉人已自动离职的方式离开公司。 ***认为短信截图不是原件，所载明的内容其也不知情，对其真实性不予认可，该份证据即便是真实的，也是被上诉人公司与上诉人合同及工作安排的表达，足以证明上诉人在接收被上诉人公司的管理及薪酬的发放。对录音证据的三性不予认可，其真实性谈话内容处处与事实扭曲，即便真实的，上诉人恰恰是向被上诉人公司主张要工资，公司是支付主体，与***个人没有关系，***已经离开公司多年了。该录音中***本人并不在场，上诉人向被上诉人公司要钱的行为恶意把包袱甩给***属于不负责任，有意制造矛盾。 被上诉人宁夏发展工程咨询公司未提交新证据。 ***提交工资流水、声明一份，证明：***与公司是劳动关系，不是承包经营关系，2018年以后***已经离开公司，上诉人主张的工资与***无关，申明也证明欠薪与***个人没有关系。 上诉人对证据的三性及证明目的予以认可。 被上诉人对工资流水的真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不认可，对声明的三性及证明目的均不予认可。工资流水仅能证明2018年发展咨询公司向***支付了工资，并不能否定***与咨询公司的承包关系，且***也系咨询公司的股东，其一审庭审的自认结合上诉人被上诉人提交的证据可以证实，咨询公司与***存在承包关系。被上诉人并不是声明的相对方，无法核实真实性。 经审查，上诉人与被上诉人***提交的证据不是二审期间的新证据，且无法达到其证明目的，故本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人***自2020年1月15日起在未告知被上诉人的情况下，再未上班，属于自动离职，故一审法院认定上诉人与被上诉人宁夏发展工程咨询公司的劳动关系于2020年1月15日解除并无不当，上诉人主张的经济补偿金没有依据。一审中当事人提交的证据能够相互印证，可以证实上诉人每月出勤天数不超过5天，上诉人主张应按全勤支付其工资的上诉理由不能成立。一审判决后，被上诉人***并未上诉，且当事人一审提交的证据可以证实***系承包经营着，故被上诉人***主张其不承担责任的**理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年三月二十六日 书记员　　哈　越 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。