宁波和泰建筑劳务有限公司、浙江波威建工有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终4991号

上诉人（原审被告）：浙江波威建工有限公司。住所地：宁波市鄞州区滨海投资创业中心。

法定代表人：盛雷军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石伟平、应于颉，浙江新中大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波和泰建筑劳务有限公司。住所地：宁波市高新区星海南路8号033幢11-5。

法定代表人：赵勇，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：朱和鸽，浙江波宁律师事务所律师。

上诉人浙江波威建工有限公司（以下简称波威公司）因与被上诉人宁波和泰建筑劳务有限公司（以下简称和泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2021）浙0212民初8799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

波威公司上诉请求：请求撤销一审判决并发回重审，或在查明事实后依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1．一审法院认定事实不清，未查明和泰公司将案涉工程施工所需木材采购收据原件交给波威公司这一事实及交付的原因。涉案工程系新型项目。A地块工程即将施工完毕时，波威公司才发现木材消耗量仅相当于A地块合同约定的28元／平方米的一半材料，且A地块部分模板在B地块施工时也可以重复使用，故双方协商一致同意就案涉A、B地块所需木材按采购成本加报酬方式统一结算；2．一审法院认定事实错误，一审认定双方未就结算金额达成一致错误，双方于2020年1月15日进行过结算谈判，双方签订B地块合同前，双方即初步约定A、B地块木材均由和泰公司采购，两个地块木材均按照采购成本加报酬方式统一结算，故双方于2020年1月15日谈判最终确定上述结算方式，此后波威公司按上述结算方式发送工程款付款申请表给董乃标，并要求其开具对应金额发票，双方此后未就工程款进行谈判，和泰公司也未提出异议或向波威公司提交工程结算书；3．一审适用法律错误，双方签订的《劳务承包合同》不是劳务作业施工合同，实际上是包工包料的再分包施工合同，故合同是无效的；4．董乃标系借用和泰公司资质与波威公司签订案涉合同，本案系董乃标实际施工，波威公司与其对接结算，而董乃标不是和泰公司员工，故和泰公司是董乃标的挂靠企业，董乃标没有资质借用和泰公司名义签订的案涉合同无效。

和泰公司辩称，1．一审认定事实清楚。和泰公司根据波威公司要求将涉案工程的所采购的方木、模板等采购收据原件交给了波威公司，案涉工程经过试作，再签订了合同，故A地块约定工程价款76元／平方米是慎重的，因为相关模具B地块可以重复利用，所以B地块才约定了包清工。2020年1月15日双方并没有谈到涉案工程的工程结算，和泰公司一直要求按照合同的约定来进行结算，波威公司与和泰公司从未就A／B地块各自签订的合同达成一致的补充协议，更未签订补充的结算协议，波威公司内部沟通不能作为证据使用，和泰公司开具发票的行为也不能证明双方就结算方式发生变更。根据民事证据谁主张谁举证的原则，波威公司主张双方就A地块合同进行了变更，应该举证证明，不能因为和泰公司进行了抗辩，就认为和泰公司虚假陈述，和泰公司不存在虚假陈述；2．一审判决适用法律正确。案涉A地块项目《劳务承包合同》合法有效。从施工工程来看，根据合同约定，和泰公司是在波威公司的管理下根据波威公司提供的施工图纸和施工技术方案对A地块木工所涉及的预制和现浇木板制作、安装、拆除、维护，对梁模及翻边的模板进行加固。和泰公司对木工涉及的模板及方木材料算在每平方的单价内并不导致合同性质发生转变。根据劳务合同的性质，和泰公司所涉的是劳务分包，劳务分包的对象是施工工程施工的木工分包。本案中将周转性材料包含在人工费内并不改变合同性质。本案的合同相对方是和泰公司与波威公司，董乃标不存在挂靠关系，双方签订的合同是有效的。

和泰公司向一审法院起诉请求：波威公司支付和泰公司工程款1759385.831元，并自2019年11月1日开始计算逾期付款违约金至款项付清为止（其中A地块以1479924.83元为基数按月利率1.5％计算，B地块以279461元为基数按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院审理认定事实：2018年8月9日，和泰公司作为承包方（乙方）、波威公司作为发包方（甲方）就鄞州新城首南地段YZ08-07-（C2、C3、C4）地块A地块项目的木工劳务分包事项签订《劳务承包合同》一份，约定分包劳务范围包括但不限于以下：（1）A地块上部1#楼至8#楼的一层至十层的墙、柱、梁和有防水要求的厨卫、阳台、管道井翻边，上翻梁、楼梯休息平台、零星预留洞口、预制构件不到位的漏浆封堵等木工模板制作、支设、加固、装拆、周转、清理、模板油涂刷、材料分类整理、螺杆清理及橡胶套清理、不能拔出螺杆的割除（按项目部要求凹进5mm）、材料分类码堆、堆场清理保洁，验收陪同，浇筑混凝土值班等作业；（2）A地块上部1#楼至8#楼的一层至十层打混凝土时涨模、漏浆的二次加固以及因木工原因导致涨模、漏浆的混凝土清理、敲凿等作业；（3）零星混凝土浇筑不到位导致的墙柱梁模不能支设的混凝土敲凿作业；（4）模板、方木、方管、型钢加固件、加固螺杆、螺帽、铁板、预埋套管、水泥内衬条等主材及配套辅材使用后的剩余材料及拆除后不用材料的落手清作业和零星安全文明施工等作业；（5）班组自备为完成本项目约定工作内容所必须的措施材料、辅材、工机具、劳动防护用品，符合施工用电要求的三级电器（含电线、电缆）和防护设备以及雨雪、高温等恶劣天气和登高作业的劳动防护用品和零星辅材、机具等。同时约定：工程造价为固定综合单价，固定综合单价76元／平方米（不含税，税率3％另计），本项目模板展开面积总计暂定79553平方米，即本项目总造价暂定6227409元（含税），综合单价已包括人工费、清理费、支模相关对拉螺杆、螺帽、双面胶等辅材费用，不因市场价格变动而增加或减少，其他未尽事宜以报价时双方协商约定为准，综合单价为包工作内容、包进度、包质量、包安全、包管理费、包利润等一切相关费用（3％税金另计）；工期为120天（日历天），自2018年7月20日开工至2018年11月20日完工，具体工期按双方协商的施工计划进度表完成；满足甲方提前2天通知乙进场的开工时间要求，并满足本分包内容甲方月进度计划和总工期要求，如因乙方人员不足、设备不够、不加夜班等原因，导致工期延误，如影响甲方总进度的扣分包结算造价的5％；本工程质量必须达到整体工程一次性验收合格、宁波市优质结构标准；工程量计量方法为设计图纸木工承包范围内的模板与混凝土实际接触展开面积计算，合同上工程量为暂估量，实际接触展开面积以审计核算为依据，双方签字确认为准；启动资金预付60万元，保险费用甲方承担7万元，甲方为乙方垫付5万元，共计12万元在合同签订后7天内与启动资金一并支付，共计预付72万元，其中为乙方预付部分65万元在后期劳务结算款中分二次扣除（每次扣回32.5万元），劳务款每两个月结算一次，每次支付完成产值75％的劳务款，如万一工程延期遇到过年节点，则支付至不超过已完成产值85％的劳务款；本班组作业完成后付至完成产值90％的劳务款，竣工验收通过后30日内乙方递交结算资料，甲方在收到双方认可的结算资料后10日内付至95％，余款5％在工程竣工验收通过后一年后支付；每次付款乙方均应提供相应金额的增值税专用发票；工程竣工验收合格后一个月内，乙方向甲方递交完整的结算资料，及时进行分包结算，双方按照合同约定的计价方式、支付约定进行对账和劳务报酬的最终支付，若乙方怠于与甲方进行结算审核，甲方有权代为结算，乙方须无条件认可最终结算造价；甲方未按约支付劳务款的，以逾期付款金额为基数按月利率1.5％向乙方支付违约金（利率可作调整）等。

2018年11月份左右，和泰公司作为承包方（乙方）、波威公司作为发包方（甲方）就鄞州新城首南地段YZ08-07-（C2、C3、C4）地块B地块项目的木工劳务分包事项签订《劳务承包合同》一份，约定分包劳务范围包括但不限于以下：（1）B地块9#楼至17#楼上部主体结构所有模板作业，包括但不限于墙、柱、梁和有防水要求的厨卫、阳台、管道井翻边，上翻梁、楼梯休息平台、零星预留洞口、预制构件不到位的漏浆封堵、二次结构、屋面现浇层、女儿墙、翻边、太阳能支架、设备机房、预制楼梯成品保护、配合钢结构班组制作、加固整体模板等所有地上部分的木工模板制作、支设、加固、装拆、周转、清理、模板油涂刷、材料分类整理、螺杆清理及橡胶套清理、不能拔出螺杆的割除（按项目部要求凹进5mm）、材料分类码堆、堆场清理保洁，验收陪同，浇筑混凝土值班等作业；（2）B地块9#楼至17#楼上部主体结构打混凝土时涨模、漏浆的二次加固以及因木工原因导致涨模、漏浆的混凝土清理、敲凿等作业；（3）零星混凝土浇筑不到位导致的墙柱梁模不能支设的混凝土敲凿作业；（4）模板、方木、方管加固件、加固螺杆、螺帽、铁板、预埋套管、水泥内衬条等主材及配套辅材使用后的剩余材料及拆除后不用材料的落手清作业和零星安全文明施工等作业；（5）班组自备为完成本项目约定工作内容所必须的措施材料、辅材、工机具、劳动防护用品，符合施工用电要求的三级配电箱（含电线、电缆）和防护设备以及雨雪、高温等恶劣天气和登高作业的劳动防护用品和零星辅材、机具等。同时约定：工程造价为固定综合单价，固定综合单价48元／平方米、预制楼梯成品保护200元／部，本项目模板展开面积总计暂定87803平方米，最终工程量以审计量为准，本项目含税总造价暂定4482193元，综合单价已包括人工费、清理费、支模相关对拉螺杆、螺帽、双面胶等辅材费用，不因市场价格变动而增加或减少，其他未尽事宜以报价时双方协商约定为准，综合单价为包工作内容、包进度、包质量、包安全、包管理费、包利润等一切相关费用（3％税金另计）；工期为180天（日历天），自2019年1月1日开工至2019年6月30日完工；满足甲方提前2天通知乙进场的开工时间要求，并满足本分包内容甲方月进度计划和总工期要求，如因乙方人员不足、设备不够、不加夜班等原因，导致工期延误，如影响甲方总进度的，按每两天扣分包结算造价的1％；本工程质量必须达到整体工程一次性验收合格、宁波市优质结构标准；本合同清包工合同，无预付款，劳务款两个月结算一次，每次支付完成产值的70％劳务款，如遇到过年节点，则支付至不超过已完成产值85％的劳务款；中间验收通过后付至完成产值90％的劳务款，竣工验收通过后付至95％，余款5％在工程竣工验收通过后一年后支付；每次付款乙方均应提供相应金额的增值税专用发票；工程竣工验收合格后一个月内，乙方向甲方递交完整的结算资料，及时进行分包结算，双方按照合同约定的计价方式、支付约定进行对账和劳务报酬的最终支付，若乙方怠于与甲方进行结算审核，甲方有权代为结算，乙方须无条件认可最终结算造价等。

2019年5月10日，涉案A地块主体分部工程质量验收合格，2020年8月6日，涉案A地块竣工验收合格。2019年12月6日，涉案B地块主体分部工程质量验收合格，2020年8月6日，涉案B地块竣工验收合格。至起诉前，波威公司已支付和泰公司A地块工程款7950383元、B地块工程款5200393元，和泰公司亦已开具相应金额的增值税专用发票。

2020年12月中旬，波威公司向和泰公司通过微信发送两份工程结算清单，和泰公司收到后对1至10层木工人工费综合单价提出异议。后双方协商未果，和泰公司遂起诉。

一审法院认为：1．涉案合同效力问题。波威公司认为涉案合同名为劳务合同实为专业施工分包合同，和泰公司未有对应的施工资质，属违法分包，合同应无效；和泰公司则认为涉案合同属将周转性材料包含在人工费内，但并不改变劳务分包的合同性质，和泰公司具有劳务分包对应资质，合同依法有效。该院认为，专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务分包指向的对象是施工工程施工中的劳务作业部分，并非建设工程项目本身。本案中，不论是涉案A地块约定的综合单价包工包部分材料的方式，还是B地块约定的综合单价仅指人工费、材料费另计的方式，和泰公司为波威公司提供的实质是木工劳务，并非建设工程项目本身；虽然模板、方木等周转性材料及其他辅料由和泰公司提供，但上述材料并非主要建筑材料，劳务分包合同的性质并不因此而改变。具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。和泰公司具有劳务分包对应资质，其与波威公司签订的《劳务承包合同》合法有效，波威公司认为合同无效的意见不能成立。

2．波威公司尚欠工程款金额问题。关于涉案A地块工程款金额。波威公司认为因工程涉及新工艺，对价款无参照，故合同约定的76元／平方米只是暂定价，在签订B地块的《劳务承包合同》前后，根据双方协商，确定两个地块均采取人工费48元／平方米，材料款加一定比例税金及利润方式进行结算，B地块合同签订时即采取了此种方式，2020年1月15日，双方最终确定税金及利润比例分别为6％、4％，故波威公司通过微信发送和泰公司的A地块结算清单采取了双方协商后的结算方式。关于上述金额，和泰公司除对合同内工程款综合单价48元／平方米有异议外，对工程量及其他计算方式均无异议。该院认为，双方签订的《劳务承包合同》明确约定A地块固定综合单价76元／平方米（不含税），波威公司认为系暂定价与合同约定不符；波威公司认为涉及新工艺，故刚开始无法确定价格，约定的76元／平方米只是暂定价，但《劳务承包合同》签订时已施工了一段时间，各方对价款计算已有一定依据和经验，且合同中也未明确76元／平方米系暂定价格；波威公司认为其后各方就结算方式达成了一致，但未提供证据证明，和泰公司又予以否认；波威公司于2020年1月16日发和泰公司的工程款支付申请表系波威公司自行制作的内部表格，发和泰公司的目的系让和泰公司根据上述金额开具发票，而并非系对工程款结算方式或金额的确认，故凭此不能认定双方就结算金额达成一致；综上，波威公司认为A地块工程款结算方式在合同签订后发生变更的事实不能成立。和泰公司对A地块合同内部分按合同约定计算，合同外部分参照B地块结算方式计算，不违反合同约定及法律规定，该院予以认定。但是关于合同外材料款的4％利润及6％税金，合同中并未有此约定，波威公司认为双方就结算方式达成一致故采取此种计算，和泰公司既然否认双方达成一致意见，材料款也仅能根据合同约定按3％计算税金。故A地块工程款应为9388242.43元（9430307.83元-（640516元-581020元×1.03））。

关于涉案B地块工程款金额。波威公司通过微信向和泰公司发送的B地块结算清单显示工程款为5479854元，和泰公司对此予以认可。但B地块材料款税金也仅能按合约定的3％计算，理由与A地块同，故B地块工程款应为5433457.9元（5479854元-（706451元一640830元×1.03））。

综上，波威公司尚欠和泰公司A地块工程款1437859.43元（9388242.43元-7950383元）、B地块工程款233064.9元（5433457.9元-5200393元），合计1670924.33元。

3．工程款应付时间问题。

和泰公司认为其分别于2018年11月、2019年11月向波威公司递交结算资料，波威公司应于该日支付工程款，合同中约定的工程竣工验收系指和泰公司提供劳务部分的工程验收，而并非整个工程验收；波威公司则认为从未收到过和泰公司的结算资料，合同中约定的工程竣工验收通过日系指整个工程验收通过即2020年8月6日。该院认为，双方签订的两份《劳务承包合同》中关于工程款支付时间点出现了“本班组作业完成”、“中间验收通过”、“竣工验收通过”等表述，结合涉案A地块、B地块主体分部工程质量验收合格分别为2019年5月10日、2019年12月6日，竣工验收合格时间均为2020年8月6日的事实，该院认定中间验收通过指主体分部工程质量验收通过，竣工验收通过指整个工程竣工验收通过即2020年8月6日。根据A地块《劳务承包合同》约定，班组作业完成后付至完成产值90％的劳务款，竣工验收通过后30日内和泰公司递交结算资料，波威公司收到双方认可的结算资料后10日付至95％，余款5％在工程竣工验收通过一年后支付。如此，波威公司应于班组作业完成后付至完成值90％工程款即8449418.19元（9388242.43元×90％），因双方均认可2019年5月10日主体分部工程质量验收合格时和泰公司工程已完成，现和泰公司主张该款项应于2019年11月1日前支付，不违反法律规定，该院予以认定。虽然和泰公司未提交证据证明其提交结算资料的时间，但因工程竣工验收时间为2020年8月6日，而早在2020年1月份双方已就工程价款进行结算协商，故该院酌情认定剩余各5％工程款469412.12元（9388242.43元×5％）分别于竣工验收后10日即2020年8月16日、一年即2021年8月6日支付。根据B地块《劳务承包合同》约定，中间验收通过后付至完成产值90％的劳务款，竣工验收通过后付至95％，余款5％在工程竣工验收通过后一年后支付，故波威公司应于主体分部工程质量验收合格即2019年12月6日支付90％工程款4890112.12元（5433457.9元×90％），于2020年8月6日、2021年8月6日各支付5％工程款271672.89元（5433457.9元×5％）。

综上，该院认为，双方签订的《劳务承包合同》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按约全面实际履行。波威公司未按约支付工程款，应承担相应违约责任。关于涉案A地块，波威公司尚欠工程款1437859.43元，其中499035.19元（8449418.19元-7950383元）自2019年11月1日起按合同约定的月利率1.5％计算违约金，剩余两笔469412.12元分别自2020年8月17日、2021年8月7日起算。关于涉案B地块，波威公司尚欠工程款233064.9元，应于2021年8月7日起计算违约金，因合同中对违约金计算标准未作约定，和泰公司主张按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，不违反法律规定，该院予以支持。波威公司认为和泰公司存在工期延误事实，其有权根据合同约定扣除工程款。但波威公司也认可和泰公司在合同约定的完工日前完成工程，但因进场早于合同约定的开工日，故总工期超出合同约定，即和泰公司在合同约定完工日前完成工程，并未违反合同约定；且和泰公司的劳务需根据项目主体工程进度来开展，波威公司并未提供证据证明因和泰公司原因导致工期延误，故其要求根据合同约定扣除工程款的依据不足，该院不予采信。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第七条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第六十四条规定，作出如下判决：一、浙江波威建工有限公司支付宁波和泰建筑劳务有限公司工程款1670924.33元，并支付以499035.19元、469412.12元、469412.12元为基数分别自2019年11月1日、2020年8月17日、2021年8月7日起至付清日止按月利率1.5％的标准计算的违约金，支付以233064.9元为基数自2021年8月7日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的违约金，于本判决生效后十日内付清；二、驳回宁波和泰建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23450元，减半收取11725元，由宁波和泰建筑劳务有限公司负担1622元，浙江波威建工有限公司负担10103元。

二审期间，波威公司向法院提交涉案地块第七期的施工协议一份，证明董乃标挂靠和泰公司，签订了承包合同，故案涉承包合同无效。和泰公司质证称，对真实性无法确认，波威公司提交的协议中承包方不是和泰公司，而是另外一家单位，且该份协议中的地块也并非本案地块，该证据与本案没有关联性，不能证明其待证事实。本院经审查认为，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：关于合同效力问题，波威公司称《劳务承包合同》不是劳务作业施工合同，实际上是包工包料的再分包施工合同，故合同是无效的。根据《劳务承包合同》约定，和泰公司为波威公司提供的是木工劳务，并非建设工程项目本身，波威公司称模板、方木等周转性材料及其他辅料由和泰公司提供，但上述材料并非主要建筑材料，并不改变劳务分包的性质，亦不能因此认定案涉劳务承包合同无效。波威公司又主张本案系董乃标实际施工，董乃标系借用和泰公司资质与波威公司签订案涉合同，但案涉《劳务承包合同》中，董乃标均作为和泰公司的委托代理人签字，波威公司称董乃标系借用和泰公司资质与波威公司签订案涉合同依据不足，其亦不能提供其他证据证明董乃标系本案实际施工人，故对其案涉合同系借用资质签订而无效的主张，本院亦不予采信。

波威公司主张双方关于工程款项结算方式已发生变更，但未提供证据证明，和泰公司亦不认可，波威公司发给和泰公司的工程款支付申请表系自行制作，亦不是对工程款结算方式或金额的确认，不能以此认定双方就结算金额达成一致，故对其工程款结算方式在合同签订后发生变更的主张，本院难以采信。和泰公司与波威公司就鄞州新城首南地段YZ08-07-（C2、C3、C4）地块A地块项目、B地块项目分别签订《劳务承包合同》，并分别约定以固定综合单价76元／平方米、48元／平方米计算工程价款，现A地块、B地块均已竣工验收合格，和泰公司有权根据《劳务承包合同》约定向波威公司主张工程款。

综上所述，浙江波威建工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20634元，由上诉人浙江波威建工有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长高远

审判员郑辉

审判员赵保法

二○二二年一月六日

书记员潘芬芬